CE - Sentencia 23001233300020180020001 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

Radicado:

23001-23-33-000-2018-00200-01 (4579-20231)

Demandante:

Bernarda del Rosario Carmona Garcés

Demandado:

Medio de control

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Córdoba – Municipio de Los Córdobas Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 2080 de 2021

Tema:

Sanción moratoria por no pago de cesantías. Ley 344 de 1996.

Decisión: Decide recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2022 , proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda por prescripción de la sanción moratoria.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

1.1. Pretensiones.

La señora Bernarda del Rosario Carmona Garcés, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nu lidad de los siguientes actos administrativos:

derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nu lidad de los siguientes actos administrativos:

1. De los actos fictos o presuntos surgidos de la no contestación de la petición formulada al Municipio de Los Córdobas y el Departamento de Córdoba, el 15 de septiembre de

2017.

1 Expediente digital visible en la herramienta electrónica Samai.2

Nº Interno: 4759-2023

Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros

1. Oficio No. 2017-EE-172886 y 2017-ER-2021412 de fecha 2 de octubre de 2017, emitido por la asesora de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional y, en caso de estimar que esta respuesta no es un acto administrativo definitivo por n o resolver de fondo el asunto planteado, se declare la nulidad del acto presunto ante la no respuesta.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a los demandados a pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, desde la omisión de consignación del auxilio cesantías para los años 1998 al 2010, inclusive, en el fondo administrador de cesantías correspondiente; que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 inciso 4° de la Ley 1437 del 2011 y, al pago de los ajustes de valor a los que haya lugar.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 inciso 4° de la Ley 1437 del 2011 y, al pago de los ajustes de valor a los que haya lugar.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

Manifestó que, se desempeña como docente grado 14°, inscrita en el Escalafón Nacional desde el 24 de septiembre de 1998 hasta la fecha de presentación de la demanda, que pertenece a la planta del Municipio de Los Córdobas, asimilada por el Departamento de Córdoba en el año 2003, y que devenga como salario la suma de $3.120.336.oo.

Agregó que, las entidades demandadas no consignaron en forma oportuna las cesantías causadas para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, ni dentro del plazo fijado y establecido en el conjunto normativo de la ley 344 de 1996 reglamentada por el decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 al 104 de la ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.

Que, como consecuencia de lo anterior, le deben reconocer y pagar la suma de un día de salario ($104.011) por cada día de retardo de cada uno de los auxilios de cesantías que no consignó a tiempo desde el día 14 de febrero del año siguiente al que se causó el susodicho auxilio.

2 El acto administrativo corresponde a un solo oficio, cuyo contenido refiere a las dos radicaciones citadas. Visible en la página 51

que no consignó a tiempo desde el día 14 de febrero del año siguiente al que se causó el susodicho auxilio.

2 El acto administrativo corresponde a un solo oficio, cuyo contenido refiere a las dos radicaciones citadas. Visible en la página 51 del expediente digital, allegado en el índice 00002 de Samai.3

Nº Interno: 4759-2023

Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros

Indicó que, mediante escritos del 15 de sept iembre de 2017, presentó reclamación administrativa ante el departamento de Córdoba, el municipio de Los Córdobas y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando la consignación en el respectivo fondo, de las cesantías correspondie ntes a los años 1998 al 2010 y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de estas.

Finalmente señaló que, en acto administrativo contenido en el Oficio No 2017-EE-172886 y con número de radicación de solicitud 2017-ER-202141 de fecha 2 de octubre de 2017, recibido el 9 de octubre de 2017, la asesora de la Secretaría General – Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, emitió respuesta respecto de lo reclamado. Por su parte, el Municipi o de Los Córdoba y el Departamento de Córdoba no contestaron la petición.

1.2. Normas violadas y concepto de violación.

Los artículos 2, 11, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, los artículos 138 y 192

Córdoba no contestaron la petición.

1.2. Normas violadas y concepto de violación.

Los artículos 2, 11, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, los artículos 138 y 192 del C.P.A.C.A, artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y s.s. del Decreto 1063 de 1991 y el numeral 1° del artículo 20 del C. de P.C.

La parte demandante manifestó que , los actos demandados se encuentra n viciados de nulidad, pues desconocen las normas que regulan el régimen legal de las cesantías de los empleados y servidores públicos vinculados a la administración pública nacional que exige a las entidades estatales, llevar a cabo la liquidación, recono cimiento y consignación del auxilio de cesantías de forma anualizada dentro de la oportunidad y plazo determinados en el conjunto normativo de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y a la remisión del artículo 99 al 104 de la Ley 50 de 1990.

Refirió que las entidades demandadas violaron las normas rectoras como el artículo 53 de la Constitución Política, que prevé la irrenunciabilidad a los derechos laborales mínimos, pues los trabajadores se encuentran en una indefensión manifiesta ante esta circunstancia. Igualmente refirió la vulneración del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que prevé para quienes se vinculen a los órganos y entidades del estado a partir de la vigencia de esta ley, poseen derecho al régimen de cesant ías

decreto reglamentario, que prevé para quienes se vinculen a los órganos y entidades del estado a partir de la vigencia de esta ley, poseen derecho al régimen de cesant ías anualizadas.4

Nº Interno: 4759-2023

Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros

2. Contestación de la demanda.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, dio contestación en forma extemporánea y por su parte, el municipio de Los Córdobas no contestó el medio de control3.

A su turno, el departamento de Córdoba, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerarlas carente de fundamentos de hecho y de derecho, teniendo en cuenta que están afectadas por la figura jurídica de la prescripción, pues la accionante dejó transcurrir más de 3 años para reclamar los derechos ahora pretendidos y, la caducidad de la acción, por no presentar el medio de control dentro del término legal.

Alegó que la demandante se encuentra afiliada al FOMAG desde el año 2011 y, perteneciente a la planta de personal docente del municipio de Los Córdobas desde el 24 de septiembre de 1998 y que, a partir de su vinculación, con recursos propios del municipio y luego, incorporado a la planta departamental de la Ley 715 de 2001, lo que significa que, no solo los salarios estaban a cargo del municipio hasta la incorporación al departamento, sino que también las correspondientes prestaciones.

Argumentó que el departamento y Fiduprevisora adelantaron un proceso de conciliación

significa que, no solo los salarios estaban a cargo del municipio hasta la incorporación al departamento, sino que también las correspondientes prestaciones.

Argumentó que el departamento y Fiduprevisora adelantaron un proceso de conciliación de los años 2003 y 2015 para determinar el valor de los aportes realizados a FOMAG por el periodo de no afiliación, proceso que finalizó en 2016. En cuyo caso, corresponde a Fiduprevisora pagar toda la pa rte prestacional incluida intereses por mora (falta de legitimación en la causa por pasiva).

Formuló como excepciones: (i) inexistencia del derecho reclamado, (ii) falta de legitimación por pasiva y (iii) prescripción.

3. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que operó el fenómeno de la prescripción y no impuso condena en costas.

3 Índice 00002 de Samai, expediente digital, páginas 151 a 177 y 83 a 111.5

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Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros

Fundamentó su decisión señalando que, en la Ley 344 de 1996, se definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servi dores públicos que se vincularan a partir de su vigencia y que a su turno, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, con ocasión a la

partir de su vigencia y que a su turno, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, con ocasión a la tardanza de la consignación del auxilio de cesantías al fondo en el que el empleado estuviera afiliado.

Indicó el a quo que, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 4, esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial en relación con la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizadas, en la que se señaló que esta penalidad es tá sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede su reclamación, es al día siguiente en que se configura la mora respecto de la cesantía originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.

En lo que refiere al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria referida, trajo a colación la regla de unificación prevista en la sentencia de unificación SE-SUJ-SII-022-20205, en la cual se indicó que la reclamación administrativa debe ser presentada dentro de los 3 años siguientes a la fecha de exigibilidad de las cesantías anualizadas, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Al plantear su tesis, el Tribunal, expli có que la demandante fue nombrada para desempeñar el cargo de docente oficial al servicio del municipio Los Córdobas, el 24 de

extintiva.

Al plantear su tesis, el Tribunal, expli có que la demandante fue nombrada para desempeñar el cargo de docente oficial al servicio del municipio Los Córdobas, el 24 de septiembre de 1998; por lo tanto, es cobijada por el régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, razón por la cual, la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se hace extensiva a la situación de la demandante.

Expuso que, de las peticiones y actos administrativos obrantes en el expediente, se observa que la última anualidad causada y cobijada en las pretensiones obedece a las cesantías de la vigencia 2010, por lo que el plazo que tenía la entidad para consignar el

4 Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01. 5 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 0800123-33-000-2013-00666-01.6

Nº Interno: 4759-2023

Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros

auxilio de cesantías causado en el año 2010 vencía el 14 de febrero de 201 1. Así las cosas, la mora debe contabilizarse a partir del 15 de febrero de 2011 , al igual que el cómputo del término de prescripción extintiva del derecho.

cosas, la mora debe contabilizarse a partir del 15 de febrero de 2011 , al igual que el cómputo del término de prescripción extintiva del derecho.

Finalmente, para referir la configuración del fenómeno prescriptivo indicó:

«Para explicar cómo operó dicho fenómeno, se realiza el siguiente cuadro:

Año Fecha de exigibilidad de la sanción Fecha límite para exigir el derecho so pena de prescripción 1998 15 de febrero de 1999 15 de febrero de 2002 1999 15 de febrero de 2000 15 de febrero de 2003 2000 15 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 15 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 2003 15 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 2005 15 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 2009 15 de febrero de 2010 15 de febrero de 2013 2010 15 de febrero de 2011 15 de febrero de 2014

Teniendo en cuenta que, en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a la sanción por la mora en la consignación de las cesantías del último periodo reclamado, correspondiente al año 2010, se configuró el 15 de febrero

Teniendo en cuenta que, en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a la sanción por la mora en la consignación de las cesantías del último periodo reclamado, correspondiente al año 2010, se configuró el 15 de febrero de 2014, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la indemnización de ese año (2010), se encuentra prescrito.»

4. El recurso de apelación.

La parte demandante indicó que, el a quo por lectura errónea o aplicación indebida del precedente, declaró la prescripción del derecho de la demandante, respecto de la sanción moratoria reclamada para las anualidades 2003 a 2010, para las cuales se presentó reclamación en el 2016, aun cuando hasta la fecha de presentación del recurso, no se han consignado las respectivas cesantías.7

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Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros

Que, teniendo en cuenta que la reclamación fue presentada el 15 de diciembre de 2017, operó la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 15 de septiembre de 2014, por lo que el pago de esta debe hacerse a partir de esta última fecha y hasta cuando se haga efectivamente la consignación de las cesantías.

Alegó que la postura del fallador de primera instancia, desconoce el prece dente del Consejo de Estado, por cuanto al cambia r el criterio unificado , declaran la prescripción total, vulnerando así los intereses y derechos de la demandante.

Alegó que la postura del fallador de primera instancia, desconoce el prece dente del Consejo de Estado, por cuanto al cambia r el criterio unificado , declaran la prescripción total, vulnerando así los intereses y derechos de la demandante.

Resaltó: «Finalmente, si bien la Magistrada Ponente para decretar probada la excepción de prescripción sigue un criterio establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial CESUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, es de tener en cuenta que al momento de la presentación de la demanda, es decir el día 12 de abril d e 2018, dicho criterio no existía, y por su parte el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa mantenía la tesis de que no había lugar a decretarse, en virtud de que por mandato legal el término de prescripción con relación a lo s derechos prestacionales, es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible y tratándose de cesantías, desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio; y al encontrarse vigente la relación laboral de mi mandante, es claro que dicho fenómeno no ha operado en el presente caso.»

5. Trámite en segunda instancia.

En auto del 16 de octubre de 20246, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP) 7, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

6 Índice 00005 de Samai 7 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispen sable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia»8

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Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros

2. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte, la Sala

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros

2. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte, la Sala debe decidir si en el presente caso operó el fenómeno jurídico de la prescripción o si, por el contrario, es procedente ordenar el pago de la sanción moratoria a la señora Bernarda del Rosario Carmona Garcés, por la presunta mora en la consignación de sus cesantías anualizadas.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial; 2.2 Hechos probados; 2.3. Caso concreto y 2.4 Condena en costas.

2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

“3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deve ngado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mism o período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la9

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“prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA.

En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en tér minos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales o municipales causadas antes de su incorporación al Fondo. Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso q ue los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesan tías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Cort e Constitucional, en fallos SU -098 de 2018 y SU -573 de 2019, y la

gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Cort e Constitucional, en fallos SU -098 de 2018 y SU -573 de 2019, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ -032-CE-S22023 de 11 de octubre de 2023 8, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto, en esta última providencia se fijó la siguiente regla:

“Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”.

La precitada regla de unificación de la jurisprudencia encuentra sustento en las siguientes

consideraciones:

“En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91

incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de

8 C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar.10

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1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule. Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.

149. Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de

sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de

1990. En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías.

[…]

2.2.4. Regla jurisprudencial

156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron l a sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría

a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.”

De conformidad con lo anterior, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en particular lo atinente a la sanción moratoria, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que en el Fomag se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada anualidad, por lo que si bien paga intereses sobre las cesantías, la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

No obstante, en caso de que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías11

Nº Interno: 4759-2023

Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y