CE - Sentencia 25000233600020180018001 de 2025

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, primero (1°) de diciembre de dos mil veinticinco (2025)

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expedientes: 25000-23-36-000-2018-00180-01 (70.039) 25000-23-36-000-2020-00180-00 (ACUMULADO)

Actor: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE USME

(DISTRITO CAPITAL)

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

CONTRACTUALES - LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA DE LA ASEGURADORA DE

CUMPLMIENTO DEL CONTRATO ESTATALEFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA ÚNICA DEL

CONTRATO, LÍMITES Y ALCANCE DE LOS

AMPAROS DE CUMPLIMIENTO Y ANTICIPO

Síntesis del caso: la Previsora SA Compañía de Seguros, garante del cumplimiento del contrato de obra número 023 FDLU 2014 cuyo objeto fue la construcción de vías urbanas e intervención del espacio público en la localidad de Usme, demandó la nulidad de unos actos contractuales en dos procesos separados que fueron posteriormente acumulados en el curso de la primera instancia ; en el primero, persigu ió la nulidad de la declaración de incumplimiento contractual del contratista y, en el segundo, la anulación de la liquidación unilateral del contrato . Las súplicas de la s demandas prosperaron parcialmente en la

el curso de la primera instancia ; en el primero, persigu ió la nulidad de la declaración de incumplimiento contractual del contratista y, en el segundo, la anulación de la liquidación unilateral del contrato . Las súplicas de la s demandas prosperaron parcialmente en la primera instancia, únicamente respecto de una de ellas consistente en la reducción proporcional de la cláusula penal, con sustento en lo cual se anularon parcialmente los actos demandados. Las dos partes apelaron.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuesto s las partes en contra de la sentencia de 23 de marzo de 202 3 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección A resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: Frente al proceso 2018-00180, DECLARAR la nulidad parcial del artículo segundo de la Resolución No. 133 de 2017 que dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por un valor de $1.138’293.945, para en su lugar disponer que la cláusula pena l pecuniaria, deberá hacerse efectiva únicamente por el valor de SETECIENTOS CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($705.628.416), en virtud del principio de proporcionalidad;

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda formulada en el proceso 2018 -00180, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.2

Exp: 25000-23-36-000-2018-00180-01 (70.039) Acumulado: 25000-23-36-000-2020-00180-00

Actor: La Previsora SA Compañía de Seguros

Exp: 25000-23-36-000-2018-00180-01 (70.039) Acumulado: 25000-23-36-000-2020-00180-00

Actor: La Previsora SA Compañía de Seguros Controversias contractuales

TERCERO: Frente al proceso 2020-00180, DECLARAR la nulidad parcial del artículo 4 de la Resolución 211 de agosto 27 de 2018, corregido mediante la Resolución No. 211 del 17 de septiembre de 2019, que dispuso que el contratista Cilca Ingenieros S.A. adeudab a a favor del Fondo de Desarrollo Local de Usme la suma de $5.175.359.748 por concepto de multa, afectación de cláusula penal y declaratoria de siniestro por amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo; para en su lugar disponer, que por la sum atoria de esos conceptos se adeuda al

FONDO DE DESARROLLO LOCA DE USME en total CUATRO MIL

SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS

NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE PESOS

($4.742’694.219)

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda formulada en el proceso 2020-00180, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Sin condena en costas ni agencias en derecho, en los procesos 2018-00180 y 2020-00180, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Por Secretaría de la Sección Tercera, NOTIFICAR esta decisión: a) A las partes, (…) y b) Al representante del Ministerio Público, Lo

esta providencia.

SEXTO: Por Secretaría de la Sección Tercera, NOTIFICAR esta decisión: a) A las partes, (…) y b) Al representante del Ministerio Público, Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario.

SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo N° 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

OCTAVO: Se reconoce personería al Doctor WILLINGTON JAIR ABRIL CARVAJAL, a efectos que represente los intereses de la Entidad demandada, en los procesos de la referencia.” (fl. 35 sentencia, índice 78

SAMAI tribunal, mayúsculas fijas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Expediente 25000-23-36-000-2018-00180-01

1.1 La demanda

Mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2018 (fl. 4 cdno. 1), La Previsora SA Compañía de Seguros promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Fondo de Desarrollo Local de Usme (FDLU) (fls. 1 y ss cdno. 1) con el fin de obtener las siguientes pretensiones:

“PRIMERA. Que se declare la nulidad de las resoluciones administrativas No. 133 del 29 de junio de 2017 y su confirmatoria la No 157 del 23 de agosto de 2017, por lo tanto se declare que se dejan sin efectos de hecho

“PRIMERA. Que se declare la nulidad de las resoluciones administrativas No. 133 del 29 de junio de 2017 y su confirmatoria la No 157 del 23 de agosto de 2017, por lo tanto se declare que se dejan sin efectos de hecho y de derecho y los jurídicos derivados de dichas resoluciones (sic). Como3

Exp: 25000-23-36-000-2018-00180-01 (70.039) Acumulado: 25000-23-36-000-2020-00180-00

Actor: La Previsora SA Compañía de Seguros Controversias contractuales

consecuencia de la acción contractual, consagrada en el art. 141 del CPACA y demás normas concordantes.

SEGUNDA. Que se declare que LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS, no está obligada al pago de las sumas de dinero exigidas por la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría Distrital de Gobierno, Representante Legal de los Fondos de Desarrollo Local del Distrito Capital, del valor asegurado en el amparo de cumplimiento de la garantía única No. 3009013, por la suma de $1.138.293.945 m/cte por agotamiento del valor asegurado, sin que se haya exigido al contratista, la reposición del mismo, tal y como lo consagra el art. 2.2.1.2.3.1.18 del Decreto 1082 de 2015, que determina que ‘cuando con ocasión de las reclamaciones efectuadas por la entidad estatal, el valor de la garantía se reduce, la entidad estatal debe solicitar al contratista restablecer el valor de la garantía”.

TERCERA. Que se declare que, LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE

efectuadas por la entidad estatal, el valor de la garantía se reduce, la entidad estatal debe solicitar al contratista restablecer el valor de la garantía”.

TERCERA. Que se declare que, LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, no está llamada a efectuar el pago del AMPARO DE ANTICIPO, de la garantía única no. 3003013, por la suma de TRES MIL DOSCIENTOS CATORCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($3.214.184.652,52 M/CTE), por estar correctamente invertido el anticipo en insumos para la obra, tal y como se demuestra de los informes mensuales de inversión del anticipo y en atención a que dichos fondos fueron manejados en Fidupopular, en forma conjunta entre contratista, interventoría y supervisión del contrato, en representación del FDLU.

CUARTA. Que se declare que la garantía de cumplimiento en su amparo de anticipo cubre el buen manejo y correcta inversión del anticipo y no su amortización.

QUINTA. Que se declare y se ordene como consecuencia de la nulidad decretada, la devolución de las sumas de dinero que se vea forzada a pagar La Previsora SA Compañía de Seguros, más el pago de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley.

SEXTA. Que se declare y se ordene como consecuencia de la nulidad decretada, la condena en costas que debe pagar la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, FONDOS DE DESARROLLO LOCAL DEL DISTRITO CAPITAL , a favor de mi

decretada, la condena en costas que debe pagar la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, FONDOS DE DESARROLLO LOCAL DEL DISTRITO CAPITAL , a favor de mi representada, según lo consagrado en el art. 188 del CPACA.

SÉPTIMA. Que se ordene el reconocimiento y pago de los intereses consagrados en el art. 193 del CPACA si se dan sus presupuestos.” (fls. 7 – 8 cdno. 1 – mayúsculas fijas y negrillas originales).

La demanda se sustentó, en síntesis, en lo siguiente:

1. El 4 de junio de 2014, el Fondo de Desarrollo Local de Usme de Bogotá – Distrito Capital y el Consorcio Cilca Ingenieros1 suscribieron el contrato de obra número 023

FDLU cuyo objeto consistió en la construcción de vías urbanas con espacio público

1 Integrado por las sociedades Casia Ltda, Cilas SAS y el señor Fredy Humberto Garzón Rico.4

Exp: 25000-23-36-000-2018-00180-01 (70.039) Acumulado: 25000-23-36-000-2020-00180-00

Actor: La Previsora SA Compañía de Seguros Controversias contractuales

en la localidad de Usme de la ciudad de Bogotá , incluida la consultoría para la complementación de estudios, diseños y presupuesto, por valor de $11.382.9393.451, con un plazo de ejecución de 18 meses y un anticipo del 40% con el cual se constituiría un patrimonio autónomo y sería amortizado según los

complementación de estudios, diseños y presupuesto, por valor de $11.382.9393.451, con un plazo de ejecución de 18 meses y un anticipo del 40% con el cual se constituiría un patrimonio autónomo y sería amortizado según los porcentajes de cada acta de recibo parcial de obra ; un 50% adicional se pagaría contra actas parciales de obra ejecutada y el 10% restante con el recibo a satisfacción de los trabajos. La Previsora SA Compañía de Seguros amparó el contrato mediante la póliza única de cumplimiento número 3009013.

1. El plazo contractual fue ampliado producto de una suspensión de un (1) mes calendario (abril de 2015) y prorrogado por tres (3) meses adicionales por razón de inseguridad en la zona de ejecución, factores climáticos, ausencia de planos y de permisos del plan de manejo de tráfico.

1. El 7 de abril de 2016, la interventoría del contrato informó a la entidad contratante que la ejecución del contrato presentaba un atraso del 56,7% y que era imposible ejecutar lo restante en el término de tres (3) meses; en consecuencia, el contratista y la aseguradora fueron citados a un procedimiento administrativo que culminó con la expedición de los actos administrativos demandado s contentivos de la decisión de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria con cargo a la garantía de cumplimiento del contrato por la suma de $1.138.293.945 y la de no amortización del anticipo por el valor de $3.214.184.652.

1.2 Cargos de nulidad

La pretendida ilegalidad de la declaración de incumplimiento se sustentó en la

del anticipo por el valor de $3.214.184.652.

1.2 Cargos de nulidad

La pretendida ilegalidad de la declaración de incumplimiento se sustentó en la supuesta violación de normas superiores, que se sustentó de la siguiente manera:

1. Agotamiento del amparo de cumplimiento . La entidad demandada hizo exigible el amparo de cumplimiento del contrato pese a que se había agotado el monto asegurado con ocasión de que con este se cubrió el valor de unas multas impuestas al contratista mediante las Resoluciones números 265 y 292 de 2016, por suma igual al monto del mencionado amparo; tampoco se compensó el valor de la multa mediante los correspondientes descuentos al contratista ni se amplió el valor amparado. Estas conductas son contrarias al principio de autotutela de la administración quien no tomó las medidas para mantener la suficiencia de la garantía del contrato, desconocen el alcance del amparo otorgado y el artículo 10885

Exp: 25000-23-36-000-2018-00180-01 (70.039) Acumulado: 25000-23-36-000-2020-00180-00

Actor: La Previsora SA Compañía de Seguros Controversias contractuales

del Código de Comercio según el cual el seguro es puramente indemnizatorio en los términos acordados, pero no puede ser fuente de enriquecimiento de las partes.

1. Proporcionalidad de la cláusula penal. Se desconoció el artículo 1596 del Código de Comercio porque, a pesar de haberse ejecutado parcialmente el contrato en porcentaje del 43,3%, la cláusula penal se hizo efectiva por el 100%.

de Comercio porque, a pesar de haberse ejecutado parcialmente el contrato en porcentaje del 43,3%, la cláusula penal se hizo efectiva por el 100%.

1. Indebida afectación del amparo de anticipo . El procedimiento administrativo de declaración de incumplimiento se dirigió a hacer efectiv o un amparo de falta de amortización del anticipo que no fue otorgado por la aseguradora, quien se limitó a cubrir la no inversión, el uso indebido y la apropiación del anticipo en los términos del artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015 ; en forma posterior se hizo efectivo un amparo distinto por la supuesta indebida inversión del anticipo y por una suma diferente; adicionalmente, no se ejerció dicha potestad en la oportunidad legal, esto es, dentro del plazo de ejecución contractual.

1.3 Contestación de la demanda

El Fondo de Desarrollo Local de Usme contestó la demanda en forma extemporánea tal como lo declaró el tribunal de primera instancia en auto de 9 de abril de 2019 (fl. 124 c. 1), el cual fue confirmado por la misma Corporación mediante providencia de 10 de marzo de 2020 (fl. 135 cdno. 1) que desató el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada.

2. Expediente 25000-23-36-000-2020-00180-01

2.1 La demanda

El 8 de julio de 2020, La Previsora SA Compañía de Seguros (archivo demanda, índice 111) promovió demanda en ejercicio del medio de control judicial de controversias contractuales en contra del Fondo de Desarrollo Local de Usme

El 8 de julio de 2020, La Previsora SA Compañía de Seguros (archivo demanda, índice 111) promovió demanda en ejercicio del medio de control judicial de controversias contractuales en contra del Fondo de Desarrollo Local de Usme (FDLU), con el fin de obtener la nulidad de la liquidación unilateral del contrato número 023 de 2014 y unos reconocimientos consecuenciales, en los siguientes términos:

“PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad de las Resoluciones Administrativas números 211 del 27 de agosto de 2018, su confirmatoria6

Exp: 25000-23-36-000-2018-00180-01 (70.039) Acumulado: 25000-23-36-000-2020-00180-00

Actor: La Previsora SA Compañía de Seguros Controversias contractuales

la 302 de 10 de octubre de 2018; y la aclaratoria número 211 del 17 de septiembre de 2019.

SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene el reintegro a favor de la PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, de las sumas de dinero que se vio forzada a pagar a favor del Fondo de Desarrollo Local de Usme, por la suma de $4.352.478.597 pago efectuado por la aseguradora el 12 de julio de 2019, como se desprende del comprobante de pago del Banco de Occidente número 60002 -452 (anexo 12), como consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, con indexación del capital cuya contabilización debe

número 60002 -452 (anexo 12), como consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, con indexación del capital cuya contabilización debe hacerse a partir del 12 de julio de 2019, fecha en que la aseguradora efectuó el pago.

TERCERA PRETENSIÓN : Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene sobre la suma de $315.412.794 m/cte sumas de dinero compensadas directamente por el FDLU, se haga el reconocimiento y liquidación de intereses moratorios, sobre el valor de las actas de obra (10) y (11), radicadas y presentadas por el consorcio ante la Alcaldía Local de Usme el 2 de junio d e 2016 y 7 de julio de 2016, respectivamente.

CUARTA PRETENSIÓN: Que se declare la excepción del contrato no cumplido, por razones de fuerza mayor, y por la mora en el pago por parte del FDLU de las actas de obra (10) y (11), que determinaron la paralización del contrato 023 FDLU 2014.

QUINTA PRETENSIÓN: Que se liquide el contrato de obra 023 FDLU 2014 por parte del Despacho, teniendo en cuenta que en la liquidación unilateral adoptada por la Resolución Administrativa 211 de agosto de 2018, el FDLU no contabilizó sumas de dinero canceladas por el consorcio con cargo a la inversión del anticipo, por los siguientes conceptos: (i) valor cancelado por concepto de IVA, sobre el anticipo a favor de la administración de impuestos y aduanas nacionales, en un porcentaje del

con cargo a la inversión del anticipo, por los siguientes conceptos: (i) valor cancelado por concepto de IVA, sobre el anticipo a favor de la administración de impuestos y aduanas nacionales, en un porcentaje del 16%; (ii) valor de la comisión pactada con Fiduciaria Popular (…) (iii) valor del pago de impuestos distritales a favor de la Secretaría de Hacienda Distrital, (iv) valor del impuesto del cuatro por mil, sobre cada desembolso autorizado por la interventoría del anticipo, con el aval del supervisor del contrato; (v) se descuenten y se tengan en cuenta los pagos efectuados por el contratista en insumos para la obra en un porcentaje equivalente al 38,1% por la suma de $3.347.477.818,71, facturados mediante nueve actas parciales de obra; sumas de dinero a las que no hace referencia la Resolución administrativa No. 211 del 27 de agosto de 2018 y su confirmatoria la 302 de octubre de 2018 , por la que se adoptó la liquidación unilateral, ni en su aclaratoria la No. 211 de septiembre de 2019 ,que necesariamente deben ser tenidas en cuenta en la liquidación, en atención a que el pago de estas obligaci ones de obligatorio cumplimiento se hacen con cargo al anticipo como gastos del contrato.

SEXTA PRETENSIÓN : Se declare que la Previsora SA Compañía de Seguros, no está obligada al pago de la cláusula penal pecuniaria, por no haber dado el FDLU cumplimiento al contenido del Art. 2.2.1.2.3.1.18 del Decreto 1082 de 2015, además, por no darse las circunstancias enunciadas en la cláusula décima sexta del contrato 023 FDLU 2014,

Decreto 1082 de 2015, además, por no darse las circunstancias enunciadas en la cláusula décima sexta del contrato 023 FDLU 2014, sobre exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria.

SÉPTIMA PRETENSIÓN: En caso que no se decrete la nulidad de las resoluciones impugnadas, se ordene por el Despacho el reconocimiento7

Exp: 25000-23-36-000-2018-00180-01 (70.039) Acumulado: 25000-23-36-000-2020-00180-00

Actor: La Previsora SA Compañía de Seguros Controversias contractuales

del principio de proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria (…) por no haber tenido en cuenta este descuento del amparo de cumplimiento, cuando adoptó la liquidación unilateral del contrato.

OCTAVA PRETENSIÓN: Se declare LA NO EXIGIBILIDAD del amparo de anticipo con cargo a la garantía única No. 3009013, por no haber otorgado la aseguradora el amparo de amortización del anticipo.

NOVENA PRETENSIÓN: Solicito al Despacho que la presente acción contractual sea acumulada a la acción contractual que actualmente cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca radicada bajo el No. 25000233600020180018000, en conocimiento del MP Dr. Juan Carlos Garzón Martínez, para evitar fallos contradictorios y atendiendo principios de economía procesal.

DÉCIMA PRETENSIÓN: Que se declare y se ordene como consecuencia de la nulidad decretada, la condena en costas a la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Gobierno – Fondos de Desarrollo Local

DÉCIMA PRETENSIÓN: Que se declare y se ordene como consecuencia de la nulidad decretada, la condena en costas a la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Gobierno – Fondos de Desarrollo Local del Distrito Capital. Según lo establecido en el art. 188 del C.P.A.C.A.

DÉCIMA PRIMERA: Se ordene por el Despacho, la actualización de la condena en los términos del art. 187 del C.P.A.C.A. (…).

DÉCIMA SEGUNDA: SE ordene el reconocimiento de los intereses consagrados en el art. 299 del C.P.A.C.A.

DÉCIMA TERCERA: Se ordene el pago con indexación del capital de acuerdo con el IPC, desde cuando se efectuó el pago por parte de mi representada a favor del FDLU, 12 de julio de 2019, como el pago de intereses consagrados en el art. 193 del C.P.A.C.A. hast a cuando se produzca el pago efectivo de la obligación por parte del FDLU. Como consecuencia debe declararse que NO se configuró el siniestro del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, con afectación de la garantía única de cumplimiento N o. 3009013 y sus anexos modificatorios, expedida por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, por haber sido correctamente invertido el anticipo en insumos para la obra, como consecuencia, se declare que LA PREVISORA S.A. no estaba llamada a efectuar el pago de las sumas de dinero exigidas por el FDLU.

DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene al pago de perjuicios a favor de La Previsora SA Compañía de Seguros, según lo determinado

el FDLU.

DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene al pago de perjuicios a favor de La Previsora SA Compañía de Seguros, según lo determinado por el art. 193 del C.P.A.C.A.” (fls. 10 – 12 demanda, índice 111 SAMAI – mayúsculas fijas del original).

Como sustento fáctico de la demanda se reiteró el expuesto en el expediente número 25000-23-36-000-2018-00180-01 y se adicionaron los siguientes hechos:

1. El FDLU no pagó oportunamente al contratista las actas parciales de ejecución números 10 y 11 correspondientes a los meses de junio y julio de 2016, circunstancia que incidió en la paralización del contrato y fue determinante del incumplimiento.8

Exp: 25000-23-36-000-2018-00180-01 (70.039) Acumulado: 25000-23-36-000-2020-00180-00

Actor: La Previsora SA Compañía de Seguros Controversias contractuales

1. La demandada liquidó unilateralmente el contrato mediante la Resolución número 211 de 27 de agosto de 2018 y en esta dispuso compensar en favor del fondo la suma de $315.412.794, correspondiente al valor de las mencionadas actas parciales números 10 y 11 ; sin embargo, no se liquidaron intereses moratorios sobre estas sumas ni se incluyeron otras sumas de dinero en beneficio del contratista.

1. En la liquidación del contrato se incluyó el valor de la cláusula penal pecuniaria sin reconocer la reducción proporcional por el hecho de la ejecución parcial en un

contratista.

1. En la liquidación del contrato se incluyó el valor de la cláusula penal pecuniaria sin reconocer la reducción proporcional por el hecho de la ejecución parcial en un porcentaje del 38,1%; también se incluyó el valor del amparo de anticipo , pese a que no se amparó por la compañía demandante la no amortización, cargo por el cual fue citada al procedimiento administrativo de declaración de incumplimiento contractual.

1. En la resolución de liquidación unilateral del contrato, cuya nulidad se demanda, también se incluyó el valor de la garantía de cumplimiento por la suma de $1.138.293.945 no obstante que se había agotado el monto de ese amparo y no fue ampliado, ni restablecido por el contratista ni tampoco ello fue exigido por la entidad contratante.

2.2 Cargos de nulidad

La pretendida nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato se sustentó en los reparos concretos que se resumen a continuación:

1. Expedición irregular por indebida citación para liquidar bilateralmente el contrato porque se convocó a la aseguradora para participar como “interventor de la liquidación” y por el hecho de que la reunión que tenía por propósito negociar la liquidación bilateral del contrato fue atendida por un asesor jurídico de la Alcaldía Local de Usme, quien no tenía competencia para liquidar el contrato.

1. Falta de competencia temporal para liquidar el contrato por fuera de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo para hacerlo bilateralmente.

1. Falsa motivación, debido a que en la liquidación del contrato no se tuvo en cuenta el valor de los impuestos nacionales y distritales pagado por el contratista, de los9

meses siguientes al vencimiento del plazo para hacerlo bilateralmente.

1. Falsa motivación, debido a que en la liquidación del contrato no se tuvo en cuenta el valor de los impuestos nacionales y distritales pagado por el contratista, de los9

Exp: 25000-23-36-000-2018-00180-01 (70.039) Acumulado: 25000-23-36-000-2020-00180-00

Actor: La Previsora SA Compañía de Seguros Controversias contractuales

insumos de obra, los gastos administrativos, los costos del contratista ni el pago de la comisión a la fiduciaria, tampoco se reconoció la retegarantía del 10% ni intereses sobre el valor de las actas compensadas; además, el valor del amparo de anticipo no podía incluirse en la liquidación porque fue invertido en insumos para la obra, finalidad para la cual fue entregado.

2.3 Contestación de la demanda

En la oportunidad legal, el fondo demandado se opuso a las súplicas y defendió la legalidad de su actuación con argumentos genéricos relacionados con el respeto del debido proceso y la presunción de legalidad que ampara las decisiones demandadas (fls. 177 y ss cdno 1).

3. La sentencia apelada

El 23 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A accedió parcialmente a las súplicas de las demandas (índice 78 SAMAI) decretó la nulidad parcial de la declaración de incumplimiento contractual, ordenó la reducción proporcional del valor de la cláusula penal pecuniaria y anuló parcialmente el acta de liquidación unilateral del contrato para

78 SAMAI) decretó la nulidad parcial de la declaración de incumplimiento contractual, ordenó la reducción proporcional del valor de la cláusula penal pecuniaria y anuló parcialmente el acta de liquidación unilateral del contrato para descontar el monto en el que fue reducida la mencionada pena , al tiempo que denegó las restantes súplicas de la demanda2, con sustento en lo siguiente:

1. Está probado que la entidad contratante adelantó las actuaciones que le permitía el ordenamiento jurídico en procura del cumplimiento contractual ; la prórroga del contrato fue bilateral, el contratista se obligó a terminar la ejecución en el término de tres (3) meses, el no pago de las actas parciales números 10 y 11 no fue determinante en el incumplimiento del contratista ya que ello ocurrió cuando el nivel de atraso en la ejecución era significativo. De otra parte, fue la propia aseguradora quien solicitó a la contratante que se compensara n las obligaciones del contratista con los saldos en su favor, por lo cual no es de recibo que ahora reclame por el no pago al contratista del valor de esas actas parciales.

2 Los procesos fueron acumulados en el curso de la primera instancia y decididos en una misma sentencia.10

Exp: 25000-23-36-000-2018-00180-01 (70.039) Acumulado: 25000-23-36-000-2020-00180-00

Actor: La Previsora SA Compañía de Seguros Controversias contractuales

1. También se acreditó que a través de la Resolución número 265 de 8 de julio de 2016 (confirmada por Resolución 292 de 2 de agosto de 2016) el fondo contratante

Controversias contractuales

1. También se acreditó que a través de la Resolución número 265 de 8 de julio de 2016 (confirmada por Resolución 292 de 2 de agosto de 2016) el fondo contratante le impuso al contratista una multa en el equivalente al 10% del valor del contrato, esto es, por la suma de $1.138.293.945,10 y ordenó pagarlos al contratista y a su garante; sin embargo, este solo hecho no constituyó reducción del valor del amparo porque no hubo pago efectivo por parte de la aseguradora ; por ende, si bien la entidad demandada afec tó en dos (2) oportunidades el amparo de cumplimiento, por valores que duplicarían el monto garantizado, la aseguradora no pagó las multas y, por tanto, no se redujo el valor asegurado; además, mediante Resolución 211 de 27 de agosto de 2018 la entidad ordenó al contratista de obra restablecer el valor de la garantía en los términos del artículo 2.2.1.3.1.18 del Decreto 1082 de 2015.

1. Sin perjuicio de lo anterior , se configuran los supuestos para disponer la reducción proporcional del valor de la cláusula penal previstos en los artículos 1596 de Código Civil y 867 del Código de Comercio, porque el acreedor recibió parte del objeto debido; la cláusula penal se pactó en el equivalente al 10% del valor total del contrato en caso de incumplimiento total o declaración de caducidad del contrato.

Aunque el fondo reconoció esta circunstancia, decidió imponer la totalidad de la pena porque no reposaban en el expediente las actas de recibo parcial de las obras y difirió la decisión sobre la proporcionalidad para el momento de la liquidación del

Aunque el fondo reconoció esta circunstancia, decidió imponer la totalidad de la pena porque no reposaban en el expediente las actas de recibo parcial de las obras y difirió la decisión sobre la proporcionalidad para el momento de la liquidación del contrato; no obstante, al momento de adoptar el cruce de cuentas final mantuvo la suma en el total del valor de la cláusula penal pecuniaria , sin explicar esa determinación. Por ende, hay lugar a aplicar la reducción proporcional en los términos pedidos y en atención al porcentaje de ejecución material del contrato que ascendió al 38,01% ; por lo tanto, el valor a pagar por concepto de cláusula penal pecuniaria equivale al 61,99% restante, esto es, a $705.628.416.

1. El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal respecto de (i) la