CE - Sentencia 25000233600020180060001 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 19 de agosto de 2025

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00600-01 (69.446)

Demandante: Asesores y Consultores Presoam S.A.S. (Presoam S.A.S.)

Demandada: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.

(EAAB) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Temas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – actividad precontractual – naturaleza y régimen jurídico de los actos precontractuales de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios – responsabilidad precontractual de las entidades presta doras de servicios públicos domiciliarios – buena fe en el periodo precontractual.

Síntesis del caso: la parte demandante solicita, entre otras pretensiones, que se declare la nulidad de unos “actos administrativos” emitidos por la entidad pública prestadora de servicios públicos domiciliarios demandada en el marco de un proceso de invitación pública adelantado por la entidad con el propósito de seleccionar a un contratista.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 25 de junio de 2020 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 25 de junio de 2020 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.1

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Trámite relevante en primera instancia – 1.4. Sentencia de primera instancia – 1.5.

Recurso de apelación

1.1. Posición de la parte demandante

1. El 19 de junio de 2018, Asesores y Consultores Presoam S.A.S. (en adelante, “Presoam S.A.S.”) presentó una demanda,2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (en adelante, la “ EAAB”), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y

condenas (se trascribe):

“DECLARATIVAS 3.1. Que se declare la nulidad del Acta de Recomendación de Adjudicación de fecha 30 de diciembre de 2017, suscrita por el Comité Evaluador y el Director de Contratación y Compras del Acueducto de Bogotá, y el Acta de

1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por

1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Folios 3-35 del cuaderno principal.Radicación: 25000-23-36-000-2018-00600-01 (69.446)

Demandante: Presoam S.A.S.

Demandada: EAAB Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Revocar y adicionar la sentencia de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________

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Aceptación de la recomendación de Adjudicación de radicado 25200-201730, por medio del cual se adjudicó la Invitación Pública ICSM-1270-2017 (…) 3.2. Que en consecuencia de las anteriores declaraciones y como restablecimiento del derecho, se declare que la propuesta presentada en la Licitación Pública ICSM -1270-2017 por (…) PRESOAM SAS era la más beneficiosa para entidad y, por lo tanto, le correspondía la adjudicación del contrato. CONDENATORIAS 3.3. Que se le reconozca por DAÑO EMERGENTE los gastos que incurrió con ocasión de la presentación de la oferta, correspondientes a la suma de $ 9.260.000 representados en gastos en el pago de la póliza de seriedad de la oferta y gastos administrativos para la presentación de la propuesta. LUCRO CESANTE Que a raíz de las anteriores declaraciones se restablezca el derecho a reconocer el monto que en derecho le hubiese correspondido si se le hubiese

oferta y gastos administrativos para la presentación de la propuesta. LUCRO CESANTE Que a raíz de las anteriores declaraciones se restablezca el derecho a reconocer el monto que en derecho le hubiese correspondido si se le hubiese adjudicado como debía el contrato, el cual se concreta en el valor de $1.163.909.250 por concepto de utilidad es dejadas de percibir, la cual se calcula en el 30% de lo ofertado para la ejecución del contrato, descontándole el valor del IVA. 3.4. Que la entidad pública demandada, queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el art. 192 del CPCA., y reconocerá los intereses de que trata el art. 195 ibídem, a partir del momento de la ejecutoria del fallo. 3.5. Que se indexen las pretensiones condenatorias contenidas en los numerales 3.4. y de conformidad a lo establecido por el inciso final del Artículo 284 y numeral 4 del artículo 446 del Código General del Proceso. 3.6. Que se condene en costas a la parte demandada de conformidad al Artículo 188 del CPACA.”

2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los

siguientes hechos:

3. 1) El 31 de octubre de 2017, la EAAB ordenó la apertura del proceso de invitación pública No. ICSM -1270-2017, con el propósito de seleccionar al contratista que se encargaría de “adelantar los procesos de adquisición de

[los] predios que [fueran] requeridos para la conservación y [la] recuperación de las áreas de importancia estratégica para la preservación

contratista que se encargaría de “adelantar los procesos de adquisición de [los] predios que [fueran] requeridos para la conservación y [la] recuperación de las áreas de importancia estratégica para la preservación de [los] recursos hídricos que surten de agua al acueducto de Bogotá D.C., en cumplimiento del artículo 111 de la Ley 99 de 1993.”

4. 2) El 11 de diciembre de 2017, al cierre de la invitación pública No. ICSM1270-2017, la EAAB había recibido tres ofertas: la de Presoam S.A.S., la de Arce Rojas Consultores & Compañía S.A.S. y la de Avales Ingeniería Inmobiliaria S.A.S. (en adelante, “Avales”).

5. 3) “Al momento de presentación de la propuesta de PRESOAM el Registro Único de Proponentes estaba vigente, pero se encontraba en actualización de una experiencia, trámite que se había iniciado antes del cierre de conformidad al precedente de subsanabilidad del RUP establecido por el

Consejo de Estado.”3

3 Presoam S.A.S. aludió específicamente a las siguientes sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: Subsección A, Sentencia de 12 de noviembre de 2014, exp. 29.855; y Subsección C, Sentencia de 1 de abril de 2016, exp. 47.145.Radicación: 25000-23-36-000-2018-00600-01 (69.446)

Demandante: Presoam S.A.S.

Demandada: EAAB Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Revocar y adicionar la sentencia de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________

Demandante: Presoam S.A.S.

Demandada: EAAB Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Revocar y adicionar la sentencia de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________

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6. 4) El 15 de diciembre de 2017, la EAAB publicó (se trascribe): “el primer informe de evaluación a todos los proponentes y (…) le permit[ió] subsanar a los otros dos proponentes, SIN QUE EN NINGÚN MOMENTO (…) LE DIERA A PRESOAM LA MISMA OPORTUNIDAD LEGAL (…)”. Según se desprende de la demanda, en el primer informe de evaluación la oferta de Presoam S.A.S. fue rechazada “por no tener el RUP en firme”.

7. 5) “El 20 de diciembre de 2017 qued [ó] en firme el RUP de Presoam” .

Según se extrae de la demanda, este certificado fue aportado por Presoam S.A.S. a la EAAB en la misma fecha, como un anexo del escrito de observaciones al primer informe de evaluación.

8. 6) “[E]l 20 de diciembre de 2017 se le d [io] UNA NUEVA OPORTUNIDAD LEGAL al proponente (…) AVALES (…) para que subsan[ara] lo relacionado con la experiencia.”

9. 7) Según se infiere de la demanda, el 22 de diciembre de 2017, en respuesta a las observaciones formuladas por Presoam S.A.S. al informe de evaluación de 15 de diciembre de 2017, la EAAB señaló que el oferente no cumplía ninguno de los requisitos habilitan tes de la invitación pública No.

respuesta a las observaciones formuladas por Presoam S.A.S. al informe de evaluación de 15 de diciembre de 2017, la EAAB señaló que el oferente no cumplía ninguno de los requisitos habilitan tes de la invitación pública No. ICSM-1270-2017, por no haber presentado “el RUP en firme a la fecha de cierre”.

10. 8) El 23 de diciembre de 2017, Presoam S.A.S. realizó observaciones a la anterior respuesta, las cuales fueron contestadas por la EAAB en la misma fecha, “limitándose a manifestar sin motivación que los términos de referencia eran claros, [y] omit[iendo] pronunciarse sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado.”

11. 9) El 27 de diciembre de 2017, la EAAB publicó el informe final de evaluación (se trascribe): “en el que la entidad no solo reiter [ó] las oportunidades dadas a AVALES para subsanar, sino que ella misma le subsan[ó] para adjudicarle.”4

12. 10) El 27 de diciembre de 2017, Presoam S.A.S. formuló observaciones al informe final de evaluación de la misma fecha, observaciones a las cuales la EAAB dio respuesta al día siguiente, “reconociendo que a Avales (…) se le permitió subsanar en diversas ocasiones.”

13. 11) Luego de la “apertura de [l] sobre económico, (…) [m] ediante memorial bajo radicado 11900-2017-3098 del 30 de diciembre de 201 [7], el Comité Evaluador recom[endó] la adjudicación a Avales (…)”.

memorial bajo radicado 11900-2017-3098 del 30 de diciembre de 201 [7], el Comité Evaluador recom[endó] la adjudicación a Avales (…)”.

4 Según se explicó en la demanda, la EAAB (se trascribe): “manif[estó] que el Comité Evaluador ingresó a la página del metro de Medellín para validar el contrato de AVALES (…), y afirm[ó] que sí cumpl[ía], sin embargo, no ha[bía] evidencia o prueba documental que dem[ostrara] que se cumpl[ía] con la actividad de censo social y evaluación socioeconómica; aunado al hecho [de] que dentro de [los] deberes y [las] obligaciones de una entidad pública no está la de subsanarle a un proponente cuando este omite hacerlo.”Radicación: 25000-23-36-000-2018-00600-01 (69.446)

Demandante: Presoam S.A.S.

Demandada: EAAB Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Revocar y adicionar la sentencia de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________

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14. 12) “Mediante Aceptación de la recomendación de adjudicación, radicado 25200 -2017-30 del 30 de diciembre de 2017, se adjudic [ó] el proceso de Invitación Pública ICSM -1270-2017 (…) al proponente AVALES

(…)”.

15. Según Presoam S.A.S. (se trascribe): “el Acta de Recomendación y la de Aceptación de recomendación de fecha 30 de diciembre de 2017, se profirieron en abierta contradicción de los principios de la contratación pública contenidos en la ley 80 de 1993 y el precedente del Consejo de

Aceptación de recomendación de fecha 30 de diciembre de 2017, se profirieron en abierta contradicción de los principios de la contratación pública contenidos en la ley 80 de 1993 y el precedente del Consejo de Estado que les ha dado alcance.” Concretamente, se refirió a:

16. 1) “[L]a violación al principio de selección objetiva y [al] debido proceso”, con fundamento en que (se trascribe): “dentro del alcance que se le atribuye a [los] principio[s] de transparencia, selección objetiva y debido proceso, se establece la subsanabilidad del RUP siempre y cuando el trámite de actualización sea previo a la presentación de la propuesta.”

17. 2) “[L]a violación al principio de igualdad e imparcialidad” , con fundamento en que (se trascribe): “al adjudicatario [en] relación [con] los otros dos proponentes se le dieron ventajas y prerrogativas (…)”.

1.2. Posición de la parte demandada

18. El 8 de octubre de 2018, la EAAB contestó la demanda. 5 Propuso las excepciones de mérito 6 que denominó “inexistencia de presupuestos para la prosperidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos de recomendación de adjudicación (…) y (…) de aceptación de la recomendación de adjudicación (…) – certeza del daño en los eventos de pérdida de oportunidad de la adjudicación de un contrato” y “legalidad de los actos de recomendación de adjudicación (…) y (…) de aceptación de la recomendación de adjudicación (…)”. En desarrollo de las excepciones propuestas, la EAAB argumentó que “los daños cuya indemnización se demanda no tienen relación de causalidad

y (…) de aceptación de la recomendación de adjudicación (…)”. En desarrollo de las excepciones propuestas, la EAAB argumentó que “los daños cuya indemnización se demanda no tienen relación de causalidad con la conducta de [la EAAB], conducta que (…) no puede ser objeto de reproche [al]guno”, y que “los actos administrativos (…) no se encuentran viciados de nulidad, ya que se emitieron siguiendo los lineamientos establecidos en el Manual de Contratación y con base en el análisis de las propuestas conforme [a] lo establecido en los términos y condiciones de la invitación pública ICSM-1270-2017.”

5 Folios 1-36 del cuaderno 3. 6 La EAAB también formuló la “excepción previa” de “inepta demanda por no ser susceptible[s] de control judicial [los] acto[s] administrativo[s] demandado[s]”, la cual fue declarada probada por el despacho sustanciador del Tribunal en la audiencia inicial de 23 de julio de 2019 –folios 142 -153 del cuaderno principal –, “única y exclusivamente en cuanto se refiere a la pretensión de nulidad del acta de recomendación de adjudicación”.Radicación: 25000-23-36-000-2018-00600-01 (69.446)

Demandante: Presoam S.A.S.

Demandada: EAAB Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Revocar y adicionar la sentencia de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________

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1.3. Trámite relevante en primera instancia

19. Al admitir la demanda, mediante Auto de 11 de julio de 2018 ,7 el

primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________

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1.3. Trámite relevante en primera instancia

19. Al admitir la demanda, mediante Auto de 11 de julio de 2018 ,7 el despacho sustanciador del Tribunal ordenó integrar el contradictorio mediante la vinculación de Avales en condición de litisconsorte necesaria de la EAAB.

20. El 4 de marzo de 2019, Avales contestó la demanda. 8 Formuló, entre otras,9 la excepción de mérito10 que tituló “inex[is]tencia del derecho”, con fundamento en que (se trascribe): “las normas citadas para permitir el subsane no le son aplicables al régimen especial de Contratación de la

[EAAB]. Además de lo anterior no demuestra bajo qué criterios tasa un porcentaje del 30% como utilidad dejada de percibir.”

1.4. Sentencia de primera instancia

21. El 25 de junio de 2020, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia.11

22. Luego de efectuar unas consideraciones generales acerca del régimen prevalentemente de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, entre otros temas, 12 y de hacer referencia a las condiciones y los términos de la invitación pública No.

ICSM-1270-2017,13 el Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que (se trascribe):

“(…) el demandante allegó el día 11 de diciembre de 2017, un RUP que tal y como el manfiestó en el escrito de la demanda no estaba en firme y después

fundamento en que (se trascribe):

“(…) el demandante allegó el día 11 de diciembre de 2017, un RUP que tal y como el manfiestó en el escrito de la demanda no estaba en firme y después de estar en firme fue que la inscripción del RUP cobró firmeza el día 20 de diciembre de 2017. Quiere significar lo anterior que de acuerdo con las reglas fijadas por la demandada al haberse presentado un RUP que no estaba en firme y el cual adquirió firmeza después de la fecha de cierre del proceso de selección (…), evidentemente no habilitaba la propuesta del actor para que pudiera ser evaluada y es por ello que las evaluaciones jurídica, financiera y técnica se calificó su propuesta como NO CUMPLE (…) (…) de las pruebas allegadas no se observa si el actor presentó un certificado anterior a la solicitud de la renovación del RUP y que este haya sido proferido con una antelación no mayor a 30 días calendario al cierre del proceso y, (…) en las observaciones formuladas por el demandante tampoco se tiene que se haga alusión a este certificado, lo que permite inferir que no lo presentó (…)

7 Folios 39-44 del cuaderno principal. 8 Folios 94-99 del cuaderno principal. 9 Avales también propuso las excepciones de mérito que denominó “inexistencia de mejor puntaje sobre el adjudicatario”, “no solicitud de nulidad del contrato” e “inexistencia de prueba de perjuicios por concepto de lucro cesante y daño emergente”. Sin embargo, la Sala se abstendrá de relacionar los argumentos expuestos en desarrollo de ellas, en la medida en que no resulta relevante para la decisión que aquí se adoptará.

lucro cesante y daño emergente”. Sin embargo, la Sala se abstendrá de relacionar los argumentos expuestos en desarrollo de ellas, en la medida en que no resulta relevante para la decisión que aquí se adoptará. 10 Avales también propuso la excepción mixta de “caducidad de la acción”, la cual fue declarada no probada en la audiencia inicial de 23 de julio de 2019. 11 Folios 197-213 del cuaderno principal. 12 El Tribunal también se pronunció de manera general sobre el Registro Único de Proponentes, los “[p]resupuestos para la configuración del pliego de condiciones” y la “[n]aturaleza de los pliegos de condiciones”. 13 Concretamente, al capítulo V –“requisitos habilitantes”–.Radicación: 25000-23-36-000-2018-00600-01 (69.446)

Demandante: Presoam S.A.S.

Demandada: EAAB Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Revocar y adicionar la sentencia de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________

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Finalmente, ha de mencionarse que si bien es cierto el Consejo de Estado ha dicho que el RUP es un requisito subsanable, (…) el demandante tuvo la oportunidad de subsanar la falencia del RUP, pero no lo hizo dentro del término preestablecido.”

23. En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo

siguiente (se trascribe):

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda (…) SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora por lo cual deberán pagar a favor de la demandada, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora por lo cual deberán pagar a favor de la demandada, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: Por secretaría de la Sección notifíquese a las partes la presente providencia en los términos del artículo 203 del CPACA, con la advertencia de que los términos los términos de ejecutoria solo empezarán a correr una vez el Consejo Superior de la J udicatura decrete el levantamiento de la suspensión de términos.

CUARTO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación, en los términos dispuestos en el artículo 243 y 247 del CPACA.”

1.5. Recurso de apelación

24. El 13 de agosto de 2020,14 Presoam S.A.S. interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia de 25 de junio de 2020. Lo anterior, con base en los siguientes reparos concretos frente a la decisión del Tribunal:

25. 1) “Falta de motivación respecto al problema jurídico planteado” , con

fundamento en que (se trascribe):

“La sentencia que se recurre está viciada por falsa motivación en cuanto el Despacho no comprendió el problema jurídico que se le proponía, este no era otro que ¿Puede una entidad pública de régimen de contratación privada ignorar el precedente judicial de l Consejo de Estado en sus actuaciones administrativas? Como se puede evidenciar en el fallo de la primera instancia (…), el Despacho se centró en analizar las piezas documentales del proceso de selección dándole plena validez, sin motivación alguna, a las reglas fijadas por la entidad.

Como se puede evidenciar en el fallo de la primera instancia (…), el Despacho se centró en analizar las piezas documentales del proceso de selección dándole plena validez, sin motivación alguna, a las reglas fijadas por la entidad. Es así como no se efectúo una debida contradicción respecto al juicio de prevalencias, proporcionalidad, y lógica de dos normas jurídicas que se enfrentaban: Las reglas del proceso, la naturaleza de los recursos y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la subsanabilidad del RUP.”

26. 2) “Violación a los principios de la función pública”, con fundamento en

que (se trascribe):

“Este argumento ni siquiera fue analizado, cuando estaba claro que nos aplicaron una causal de rechazo inexistente sobre una cláusula ineficaz y por el contrario al contratista ganador, que a la fecha no ejecutó el contrato, no solo se le dieron diversas o portunidades de subsanar, sino que fue la misma entidad la que subsanó por el mismo, verificando, de creerle en sus palabras, en internet lo que ya reiteradamente había solicitado al adjudicatario.”

27. 3) Finalmente, Presoam S.A.S. agregó que (se trascribe):

14 Folios 220-226 del cuaderno principal.Radicación: 25000-23-36-000-2018-00600-01 (69.446)

Demandante: Presoam S.A.S.

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“de no ser por el rechazo injustificado, la propuesta (…) cumplía con todos

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“de no ser por el rechazo injustificado, la propuesta (…) cumplía con todos los requisitos exigidos por la entidad y tenía el mejor precio; aunado el hecho debe precisarse para que sirva como indicio que el contrato adjudicado nunca se ejecutó y que en cambio actualmente las partes se encuentran inmersas en diversas controversias por incumplimiento contractual, el cual lo que se demuestra fue la parcialidad y la falta de transparencia y de selección objetiva por parte de la entidad estatal.”

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas

2.1. Análisis sustantivo15

28. La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará que la EAAB trasgredió la buena fe en el marco de la invitación pública No. ICSM-1270-2017, y negará las pretensiones condenatorias de la demanda. Asimismo, se adicionará la decisión apelada en el sentido de declarar parcialmente probada la excepción de “inex[is]tencia del derecho”, y no probadas las excepciones denominadas “inexistencia de presupuestos para la prosperidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los act os de recomendación de adjudicación (…) y (…) de aceptación de la recomendación de adjudicación (…) – certeza del daño en los eventos de pérdida de oportunidad de la adjudicación de un contrato” y “legalidad de los actos

adjudicación (…) y (…) de aceptación de la recomendación de adjudicación (…) – certeza del daño en los eventos de pérdida de oportunidad de la adjudicación de un contrato” y “legalidad de los actos de recomendación de adjudicación (…) y (…) de aceptación de la recomendación de adjudicación (…)”, propuestas por la EAAB al contestar la demanda,16 por las razones que pasan a exponerse a continuación:

29. 1) Mediante Sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, 17 la Sala Plena de esta Sección estableció lo siguiente acerca de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la naturaleza y el régimen jurídic o de sus actos precontractuales y la acción o el medio de control procedentes para demandar su responsabilidad precontractual (se trascribe):

“- Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso a dministrativo (artículo 82 del CCA, hoy 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si, con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria.

15 La demanda presentada por Presoam S.A.S. lo fue oportunamente, dentro de los dos (2) años siguientes a la época en la que se adelantó la invitación pública No. ICSM-1270-2017, de conformidad con el literal i) del numeral

15 La demanda presentada por Presoam S.A.S. lo fue oportunamente, dentro de los dos (2) años siguientes a la época en la que se adelantó la invitación pública No. ICSM-1270-2017, de conformidad con el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. Al respecto, conviene tener presente que, mediante Sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, exp. 42.003, esta Sección precisó que las controversias precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdic ción deben ventilarse por el medio de control de reparación directa. 16 De conformidad con el inciso segundo del artículo 187 del CPACA (se trascribe): “En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada [.] El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la[s] excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)”. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42.003.Radicación: 25000-23-36-000-2018-00600-01 (69.446)

Demandante: Presoam S.A.S.

Demandada: EAAB Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Revocar y adicionar la sentencia de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________

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• Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como,

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• Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. - Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, de berán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. - Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunqu e no se haya empleado la acción

(medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”.

30. Con fundamento en esta posición unificada, y no obstante haberse ejercido un medio de control inadecuado, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Presoam en contra de los que –erradamente– calificó como actos administrativos precontractuales expedidos por la EAAB,18 será estudiada desde la óptica del régimen jurídico de derecho privado aplicable a la formación de los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios; esto es, a partir de los principios de la autonomía privada y la libertad contractual, y de las categorías del derecho privado relativas a aspectos de la etapa anterior al

prestadores de servicios públicos domiciliarios; esto es, a partir de los principios de la autonomía privada y la libertad contractual, y de las categorías del derecho privado relativas a aspectos de la etapa anterior al perfeccionamiento de los contratos (como las tratativas o los tratos preliminares, la invitación a presentar ofertas, la oferta y su aceptación, la buena fe en el periodo precontractual, entre otros).19

31. 2) En la medida en que el régimen jurídico de los actos precontractuales de la EAAB es el derecho privado –como lo precisó la entidad en las condiciones y los términos de la invitación pública a presentar ofertas No.

ICSM-1270-2017–,20-21 para la Sala