CE - Sentencia 25000233600020180105702 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: 250002336000201801057-02 (69440)

Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A E.S. P.

Demandado: NaciónMinisterio de Minas y Energía –Comisión de

Regulación de Energía y Gas

Proceso: Reparación Directa

INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL - El medio de contr ol de re paración directa a través del cual se presentó la demanda no era procedente para una solicitud de perjuicios derivada de un acto cuya legalidad se censura. Así, a partir del análisis integral de la demanda y de los demás actos procesales y probatorios que integran el sub lite, se establece que es a partir de la nulidad y el restablecimiento del derecho que debió encaminarse la demanda, por lo tanto, hay una indebida escogencia del medio de control.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe cau sal de n ulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de julio de 2022 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió:

“PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandada. Se fija por concepto

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió:

“PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandada. Se fija por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante, la suma equivalente al 3% de lo pedido con la demanda que corresponde a $16.517.768.

TERCERO: Ejec utoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría dec larará l a prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección

Ejecutiva de la Administración Judicial.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión: a) A las partes, a los correos electrónicos: Demandante:

jmoya@godoyhoyos.com, jlombana@goh.law; Demandado: andrea.chaparro@mottanavasabogados.com;Radicación: 250002336000201801057-02 (69440)

Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A

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Demandado: NaciónMinisterio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y

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2 notificaciones.judiciales@creg.gov.co; notijudiciales@minminas.gov.co; documentacion@ebsa.com.co; andrea.chaparro@mottanavasabogados.com; b) Al representante del Ministeri o Públic o, a los siguientes correos electrónicos: monicaivon@hotmail.es y miescalante@procuraduria.gov.co. Lo

documentacion@ebsa.com.co; andrea.chaparro@mottanavasabogados.com; b) Al representante del Ministeri o Públic o, a los siguientes correos electrónicos: monicaivon@hotmail.es y miescalante@procuraduria.gov.co. Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario”.

SÍNTESIS DEL CASO

EBSA, como comercializador y distribuidor del ser vicio de energía en el departamento de Boyacá, tenía que asumir los costos asociados a las pérdidas de energía, los cuales eran remunerados por los usuarios como factor tarifario. Hasta 2007, esa remuneración se cargaba a la actividad de comerciali zación. No obstante, a partir de la expedición del Decreto 387 de 2007 dictado por el Ministerio de Minas y Energía se introdujo un cambio regulatorio , por el cual se ordenó incluir dicho costo en el cargo de distribución . En virtud de dicho cambio, correspondía a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, en ejercicio de sus competencias, adoptar la metodología tarifaria para que los costos asociados a las pérdidas no técnicas se trasladaran al cargo de distribución.

En la Resolución 097 de 2008 l a CREG dispuso, en cumplimiento del mencionado Decreto 387, que los gastos asociados a las pérdidas serían remunerados en el cargo de distribución. Sin embargo, dich o acto no fue aplicable a EBSA porque aún estaba vigente la Resolución 038 de 2007 que la C REG había expedido para ese prestador puntualmente, en la cual, los costos de las pérdidas seguían siendo reconocidos en el cargo de comercialización, esto, por cuanto las metodologías

aún estaba vigente la Resolución 038 de 2007 que la C REG había expedido para ese prestador puntualmente, en la cual, los costos de las pérdidas seguían siendo reconocidos en el cargo de comercialización, esto, por cuanto las metodologías tarifarias generales expedidas por la CREG deb ían estar seguidas por la s metodologías particulares para cada prestador.

Por esa razón, aunque en el año 2008 se expidió una resolución general, para los gastos asociados a las pérdidas de EBSA seguía vigente el acto administrativo particular de 2007 , de manera que, en lo sucesi vo se co ntinuó cubriendo las pérdidas no técnicas con cargo a la actividad de comercialización.Radicación: 250002336000201801057-02 (69440)

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3 Posteriormente, mediante Resolución 180 de 2014, la CREG de forma general, y siguiendo el Decreto 387 de 2007, eliminó del cargo asociado a la actividad de comercialización los costos relacionados con las pérdidas de energía . Aplicando la anterior normatividad, el 5 de febrero de 2016, la CREG expidió la Resolución 016 de 2016, por la cual aprobó, concretamente para EBSA, un nuevo costo de comercialización para este p restador, sin incluir allí las erogaciones asociadas a las pérdidas no técnicas de energía , que hasta ese momento venían reconociéndosele en dicho cargo y sin vincularlas tampoco al cargo de distribución

comercialización para este p restador, sin incluir allí las erogaciones asociadas a las pérdidas no técnicas de energía , que hasta ese momento venían reconociéndosele en dicho cargo y sin vincularlas tampoco al cargo de distribución como lo establecía el Decreto 387 de 2007.

Así entonces, pese a que el cambio regulatorio en relación con el cargo al cual se le imputa el costo de las pérdidas de energía tuvo lugar desde el año 2007 , lo cierto es que fue solo hasta 2016, con la expedición de la Resolución 016 de 2016, cuando la C REG esta bleció, de forma particular, para EBSA la eliminación del cargo de comercialización el reconocimiento de los costos asociados a dichas pérdidas, sin que en el mismo acto o en uno concomitante se hubiera expedido la metodología para dicho operador en la qu e este rubro se reconociera en el cargo de distribución según lo dictaba el Decreto 387 de 2007, situación que derivó en la privación del reconocimiento económico que percibía por concepto de las pérdidas no técnicas de energía desde diciembre de 2016 hasta diciembre de 20191, lo cual constituye el objeto de esta reclamación.

ANTECEDENTES

El 16 de noviembre de 2018 , la Empresa de Energía de Boyacá S.A E.S.P., en adelante EBSA, a través de apoderado judicial, present ó demanda en ejercicio del medio de con trol de reparación directa , con el fin de declarar patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de Minas y Energía –Comisión de Regulación de Energía y Gas, en los siguientes términos:

“ (1) Primera Declarativa: Se declare a la NACIÓN MIN ISTERIO DE MINAS

responsable a la NaciónMinisterio de Minas y Energía –Comisión de Regulación de Energía y Gas, en los siguientes términos:

“ (1) Primera Declarativa: Se declare a la NACIÓN MIN ISTERIO DE MINAS

Y ENERGÍA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS como

1 Situacion que según se informa en el proceso cesó cuando se expidió la Resolución 177 de 2019, por medio de la cual se expidió la metodología por la cual se reconoció en el cargo de distribución los costos asociados a las pérdidas no técnicas.Radicación: 250002336000201801057-02 (69440)

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4 patrimonialmente responsable del daño especial y antijurídico causado a EBSA por razón del quebrantamiento de los principios de igualdad ante las cargas públicas y de confianza legítim a como r esultado de la operación administrativa (la "Operación Administrativa") que consistió en: (i) la actuación administrativa que culminó con la ejecutoria de la Resolución CREG 016 de 2016, confirmada por la Resolución CREG 131 de 2016, el 24 de novie mbre de 2016, por medio de la cual la CREG" aprueba el costo base de comercialización, el riesgo de cartera para usuarios tradicionales y para usuarios en áreas especiales del mercado de comercialización atendido por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E. S.P. " l a cual, a pesar de haber sido

comercialización, el riesgo de cartera para usuarios tradicionales y para usuarios en áreas especiales del mercado de comercialización atendido por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E. S.P. " l a cual, a pesar de haber sido proferida dentro de las facultades legales de la CREG, en especial atendiendo a lo consagrado en los Decretos 387 de 2007, 388 de 2007 y el Decreto 1937 de 2013, lesionan a EBSA al dejar de reconocer las inversiones, c ostos de gestión y reducción de pérdidas de energía eléctrica en que debe incurrir EBSA en el Cargo de Comercialización hasta entonces aprobado para EBSA; y (ii) simultáneamente, haberse abstenido de adoptar oportunamente (es decir, antes de que el Cargo d e Comercialización fuera modificado en virtud de las Resoluciones arriba mencionadas) las medidas necesarias para incluir tales reconocimientos en el Cargo de Distribución aplicable a EBSA . Como resultado de la mencionada operación administrativa de la CR EG, EBSA ha dejado de recibir tales reconocimientos, a los que tiene derecho en virtud del principio de suficiencia financiera previsto en las leyes 142 y 143 de 1994, desde diciembre de 2016 y hasta la fecha en que se le reconozca efectivamente a EBSA el costo por reducción de pérdidas.

(2) Segunda de Reparación: Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, a reparar los perjuicios causados a EBSA, como consecuencia de su actuación así:

MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, a reparar los perjuicios causados a EBSA, como consecuencia de su actuación así:

2.1. Daño Emergente Consolidado: A título de daño emergente la suma de VEINTITRES MIL CIENTO ONCE MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS (COP 23.112'612.284) , que corresponde a: (i) QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS (COP $ 550.592.284), equivalentes a los costos incurridos para el mes de diciembre de 2016 , en la fracción dejada de remunerar de dicho año , por concepto de inversiones y costos asociados al control y reducción de pérdidas no técnicas incurridos por EBSA y no reconocidos ni en el Cargo de Comercialización ni en el Cargo de Distribución ; (ii) CATORCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS (COP $ 14.747'268.000) equivalentes a los costos en que ha incurrido EBSA de enero a 31 de diciembre de 2017 , para ejecutar las actividades encaminadas a cumplir con la reducción de pérdidas no técnicas; (iii) SIETE MIL OCHOCIENTOS TRECE MIL LONES SE TECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS (COP $ 7.813 752.000) , que corresponden a los costos incurridos por EBSA para ejecutar las actividades encaminadas a cumplir con

OCHOCIENTOS TRECE MIL LONES SE TECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS (COP $ 7.813 752.000) , que corresponden a los costos incurridos por EBSA para ejecutar las actividades encaminadas a cumplir con la reducción de pérdidas no técnicas llevadas a cabo en el periodo del 1 ° deRadicación: 250002336000201801057-02 (69440)

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5 enero de 201 8 a 31 de julio de 2018. La suma total anterior corresponde al valor dejado de percibir por EBSA como consecuencia de la Operación Administrativa, que compromete la responsabilidad de la CREG como regulador, la cual queda en todo caso sujeta a aquella que resulte probada en el proceso.

2.2 Daño Emergente Futuro: A título de daño emergente futuro cierto la suma mensual de MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL PESOS (COP $ 1.228'939.000) o aquella que resulte probada la cual ha sido estimada tomando como referencia el promedio mensual de costos incurridos en la recuperación de pérdidas no técnicas durante el año 2017, y la cual debe ser reconocida a EBSA como un daño derivado de la Operación Administrativa desde la fecha de la presente demanda y hasta cuando se dicte sentencia en este Proceso o se modifique el Cargo por Distribución aplicable a EBSA, de modo que incluya el reconocimiento de los costos e inversiones asociadas al control de pérdidas

de la presente demanda y hasta cuando se dicte sentencia en este Proceso o se modifique el Cargo por Distribución aplicable a EBSA, de modo que incluya el reconocimiento de los costos e inversiones asociadas al control de pérdidas en que debe incurrir EBSA, lo que ocurra primero.

(3) Tercera de Reparación: Se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, mediante la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto , de conformidad con l a Resolución 015 de 2015, incluir en el Cargo de Distribución aplicable a EBSA el reconocimiento de los costos de gestión y reducción de pérdidas de energía eléctrica en que EBSA incurra a partir de la sentencia que ponga fin al proceso y hasta tanto sea e xpedida la regulación y los demás actos administrativos en virtud de los cuales EBSA tenga derecho al reconocimiento efectivo de dichos costos o erogaciones en el Cargo de Distribución.

(4) Cuarta de Reparación: Se ordene la indexación de las sumas de di nero cuyo pago o reconocimiento sea decretado en favor de EBSA, hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso.

(5) Quinta de Reparación: Se ordene pagar a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, a título de reparación y sobre la totalidad de las sumas de dinero que deban ser pagadas a EBSA en virtud de las pretensiones anteriores, intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al

título de reparación y sobre la totalidad de las sumas de dinero que deban ser pagadas a EBSA en virtud de las pretensiones anteriores, intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y hasta la fecha de pago, e n los té rminos del artículo 192 del CPACA.

(6) Sexta: Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍACOMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS al pago de los gastos y agencias en derecho que se causen”.Radicación: 250002336000201801057-02 (69440)

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6 Hechos

La parte demandante indicó como hechos relevantes, base de sus pretensiones , los que a continuación se destacan:

El demandante señaló que EBSA era un distribuidor y comercializador de energía eléctrica, actividades que se enmarcaban en la prestación de servicios públicos domiciliarios, en los términos de las Leyes 142 y 143 de 1994. Añadiendo que su regulación se encontraba sujeta a lo dispuesto por el Ministerio de Minas y Energía y por la CREG, especialmente en relación con “ la metodología para el cálculo y fijación de tarifas para el acceso y uso de las redes eléctricas, así como el procedimiento para su pago” , la cual debía estar conforme con los principios de ‘eficiencia’ y ‘suficiencia financiera’.

cálculo y fijación de tarifas para el acceso y uso de las redes eléctricas, así como el procedimiento para su pago” , la cual debía estar conforme con los principios de ‘eficiencia’ y ‘suficiencia financiera’.

Añadió que, para cumplir con el principio de eficiencia , EBSA debía llevar a cabo actividades para el control de ‘pérdidas de energía’, las cuales podrían ser ‘pérdidas técnicas’ o ‘pérdidas no técnicas’, estas últimas, afirmó “conciernen a los reclamos de EBSA en esta Demanda” , definidas como “ineficiencias en las prácticas administrativas y co merciales: errores en la medición, robo y fraude” . Al respecto, argumentó que las empresas prestadoras de servicios públicos incurrían en gastos para prevenir y controlar las pérdidas no técnicas. Estos costos, afirmó, fueron incluidos en los ‘cost os de pr estación del servicio’, en cumplimiento de las resoluciones que regulan la materia.

Continuó explicando que los costos aludidos previamente fueron “reconocidos como parte de la actividad de comercialización”, pero que “El Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto No. 387 de febrero 13 de 2007, el cual estableció que, en adelante, el reconocimiento de las erogaciones asociadas al control de pérdidas de energía no estaría contemplado en el Cargo de Comercialización. De manera concomitante, di cha auto ridad expidió el Decreto 388 de febrero 13 de 2007, por medio del cual dispuso que el reconocimiento de las erogaciones asociadas a las actividades de control de pérdidas de energía estaría vinculado a la actividad de distribución” . Sin embargo, para el ca so puntual de EBSA , dichos

2007, por medio del cual dispuso que el reconocimiento de las erogaciones asociadas a las actividades de control de pérdidas de energía estaría vinculado a la actividad de distribución” . Sin embargo, para el ca so puntual de EBSA , dichos costos siguieron estando reconocidos en el cargo de comercialización.Radicación: 250002336000201801057-02 (69440)

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Precisó que en la Resolución CREG 097 de 2008, esta entidad “fijó la metodología para la determinación del Cargo por Distribución con base en una información que, al menos para el caso de EBSA, no reflejaba las erogaciones asociadas al control de pérdidas como parte de la actividad de distribución” , puesto que habían seguido estando asociadas al cargo de comercialización , en razón a que hasta ese momen to no se había expedido esta metodología para el prestador, en particular y, por ende, en el cargo de distribución, la información sobre estas erogaciones no iba a estar presente. Igualmente, sostuvo que en la Resolución 120 de 2009 , la CREG fijó un porcen taje de AOM (gasto de Administración, Operación y Mantenimiento) de 2.33%, el cual no se podía reconocer en dicho cargo de distribución porque había quedado como parte de la actividad de comercialización desde la Resolución 031 de 1997.

Añadió que, las er ogaciones para el control de pérdidas no técnicas seguían siendo reconocidas tarifariamente en el cargo de comercialización hasta el 2016,

comercialización desde la Resolución 031 de 1997.

Añadió que, las er ogaciones para el control de pérdidas no técnicas seguían siendo reconocidas tarifariamente en el cargo de comercialización hasta el 2016, cuando la CREG expidió para EBSA la Resolución 016 de dicho año en donde, según el demandante, “La CREG aprobó en su artículo 1 el nuevo costo base de comercialización sin incluir en él las erogaciones asociadas al control de pérdidas”, razón por la cual, EBSA impugnó el acto , en consideración a varios argumentos, de los cuales se resaltan los siguientes:

• “Que la decisión de la CREG de no reconocer en alguno de los dos Cargos

(Comercialización o Distribución) los costos y erogaciones asociadas al manejo y control de pérdidas, desconocía tanto el principio de suficiencia financiera (…) como el principio de confianza legí tima, pu es la CREG ejerció su potestad reguladora de tal manera que los cambios de la metodología adoptados respecto del cargo de comercialización y el cargo de distribución resultaron en que EBSA se quedara sin la remuneración correspondiente a tales erogaciones”.

• “Que la CREG no podía desconocer el hecho de que las erogaciones eran remuneradas en el cargo de comercialización y que no es razón suficiente para eliminarlos de dicha actividad aducir que en el futuro se vaya a adoptarRadicación: 250002336000201801057-02 (69440)

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8 la metodología que permi ta remun erarlos como parte del cargo de distribución”.

En todo caso, la Resolución 016 de 2016 fue confirmada con la Resolución 131 de 16 de septiembre de 2016.

Así entonces, la parte demandante concluyó que “la expedición de la Resolución 016 de 2016, s umada a la omisión en cumplir el mandato del Decreto 1937 de 2013 [que ordenaba incluir los costos asociados a las pérdidas en el cargo de distribución] resultó en irrogar un daño especial para la Demandante, al impedirle recuperar los costos asociados al control y reducción de pérdidas, a pesar de que tenía derecho a ello, de acuerdo con las Leyes 142 y 143 de 1994”.

Contestación de la demanda

La CREG señaló, en primer lugar, que, “si bien las fórmulas tarifarias deben responder a los criterios de efic iencia económica y suficiencia financiera … [estas] no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente”, es decir, que estas tarifas no pueden reconocer todos los costos declarados por las empresas, lo cual es corolario del principio d e suficiencia financiera que rige a la prestación de los servicios públicos.

Afirmó que, en el momento que se expidió la Resolución CREG 038 de 2007, “mediante la cual se aprobó el cargo de comercialización de energía eléctrica a

prestación de los servicios públicos.

Afirmó que, en el momento que se expidió la Resolución CREG 038 de 2007, “mediante la cual se aprobó el cargo de comercialización de energía eléctrica a EBSA se hizo con base en la meto dología vigente en ese momento, que no contemplaba la disposición contenida en el Decreto 387 de 2007” , es decir, que las pérdidas no técnicas de EBSA continuaron siendo reconocidas en el cargo de comercialización, pese a que a partir del Decreto 3 87 de 20 07 debían ser reconocidas en el cargo de distribución porque para el momento de la entrada en vigencia de dicho Decreto, la CREG aún no había expedido la metodología respectiva para incluir dichas erogaciones en el cargo de distribución.

Como ex cepciones previas propuso, entre otras, la de “incongruencia entre la solicitud de conciliación y el medio de control presentado” , soportado en que laRadicación: 250002336000201801057-02 (69440)

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9 solicitud de conciliación prejudicial, frente a la cual se pronunció el Comité de Conciliación del Minist erio de Minas y Energía, se basaba en una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones CREG 016 de 2016 y 131 de 2016.

Asimismo, propuso la excepción de “caducidad del medio de control solicitado en la conciliación prejudi cial ant e Procuraduría General de la Nación” . Al respecto

2016 y 131 de 2016.

Asimismo, propuso la excepción de “caducidad del medio de control solicitado en la conciliación prejudi cial ant e Procuraduría General de la Nación” . Al respecto indicó que, ante una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, el término de caducidad del medio de control correspondía a cuatro meses, plazo que se encontraba fenecido para las pretens iones ex puestas en la solicitud de conciliación prejudicial.

Actuaciones relevantes de primera instancia

El 16 de julio de 2019, en la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones previas presentadas por el extremo pasivo, puntualmente la excepción de caducidad y de incongruencia entre la solicitud de conciliación y el medio de control impetrado, decisión que fue apelada en el mismo acto por la parte demandada.

En providencia del 11 de mayo de 2020 2, el despacho del magistrado Guillermo Sánchez Luque resolvió el recurso de alzada, por medio del cual confirmó la decisión del a quo, en razón a que:

“El término para formular el medio de control de reparación directa, de conformidad con el numeral 2 lit eral i) del artículo 164 del CPACA, es de 2 años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño (…).

La demanda adujo que el daño se causó con la expedición de la resolución CREG 016 de 2016, pues desde es e momento la CREG dejó de reconocer los costos de reducción de pérdidas de energía en las actividades de comercialización e incumplió su obligación de expedir una resolución para

CREG 016 de 2016, pues desde es e momento la CREG dejó de reconocer los costos de reducción de pérdidas de energía en las actividades de comercialización e incumplió su obligación de expedir una resolución para reconocerlos en las actividades de distribución. Como la demandante tuvo conocimiento del daño cuando se notificó por aviso la resolución CREG 016 de 2016 (f. 24 c. 2), esto es, el 23 de noviembre de 2016, el término de

2 SAMAI, índice 4 del expediente del Consejo de Estado que conoció de la apelación del auto.Radicación: 250002336000201801057-02 (69440)

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10 caducidad debía contabilizarse desde el día siguiente y vencía el 24 de noviembre de 2018. Como el 7 de abril de 2017 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 24 de mayo de 2017, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que se expidió el acta de conciliación fallida (f. 1099 y 1100 c. 5). Al día siguiente se reanudó el término que se extendió hasta el 14 de enero de 2019, día hábil siguiente a la expiración del plazo (art. 118 CGP) y como la demanda se presentó el 16 de noviembre de 2018, no operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se confirmará la decisión de

como la demanda se presentó el 16 de noviembre de 2018, no operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se confirmará la decisión de primera instancia.

(…) Como la decisión del Tribunal que declaró cumplido el requisito de procedibilidad no es susceptible del recurso de apelación y la falta de cumplimiento del requisito previo de la conciliación prejudicial no configura una excepción previa, se rechazará el recurso por improcedente”.

Sentencia de primera instancia

El 15 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia desfavorable para las pretensiones de l demand ante, en razón a las siguientes

consideraciones:

Estimó el a quo que, en el Decreto 1937 de 2013 se hizo un pronunciamiento en relación con los alcances del Decreto 387 de 2007 , por el cual se establecía el deber de aceptar las pérdidas no técnic as, disp oniendo que las mismas serían reconocidas dentro de la actividad de distribución, concediendo a los operadores de red la posibilidad de aportar los planes de reducción una vez fuera establecida la metodología de remuneración de la actividad de dist ribución, lo cual se llevó a cabo con la Resolución CREG 150 de 2018, a partir de la cual “se estableció de manera definitiva la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía”.

Derivado de ello, consideró el Tribunal que al d emandante no se le impuso una carga mayor que no estuviera en la obligación de soportar, toda vez que se trataba de “circunstancias propias de la actividad cotidiana en la prestación del

Derivado de ello, consideró el Tribunal que al d emandante no se le impuso una carga mayor que no estuviera en la obligación de soportar, toda vez que se trataba de “circunstancias propias de la actividad cotidiana en la prestación del servicio público” la cual estaba supeditada a la reglamentación de la CREG.Radicación: 250002336000201801057-02 (69440)

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11 Continuó señalando que “para el caso en particular de EBSA, la CREG teniendo ya una metodología de distribución expidió la Resolución 177 del 5 de diciembre de 2019 con la cual se aprobó las variables necesarias para calcular los ingresos y gastos en la actividad de distribución atendido por EBSA”.

Consecuencia de lo anterior, la primera instancia concluyó que el posible daño causado al demandante por los costos que tuvieron que ser asumid os durante el período en que se presentó una transición norm ativa, “son entendidos como pérdidas de las que EBSA S.A como empresa prestadora de servicio podría soportar dada la naturaleza del tipo de servicio que prestar y la supeditación a la que está sometido al tratarse de una actividad reglada por las entidades a cargo, esto es, la CREG y el Ministerio de Minas y Energía, por lo que no queda en evidencia que se hubiera impuesto una carga desproporcional que desconozca la igualdad frente a la actividad de la admini