CE - Sentencia 25000233600020220029201 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00292-01 (71894)

Demandante: Edicson Rodríguez Acosta y otro

Demandado: Fondo de Desarrollo de Proyectos de CundinamarcaFONDECUN

Referencia: Controversias contractuales

Temas: CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL – el acuerdo fue sometido a una condición que no se cumplió por lo que no produjo ningún efecto respecto de las partes ni de terceros / FACULTADES CONVENCIONALES – en los negocios en que las partes actúan en condiciones de igualdad, por lo que puede dotar a una de ellas para que ejerza determinadas facultades contractuales siempre que dicha habilitación se encuentre de forma clara y expresa / NATURALEZA DE LAS DECISIONES ADOPTADAS – corresponden a actos jurídicos contractuales que no se equipararan a los actos administrativos proferidos por la Administración / INCUMPLIMIENTO – Las inconformidades respecto del contenido de las decisiones demandadas deben ser analizadas bajo la responsabilidad contractual. / ACTA DE RECIBO A SATISFACCIÓN - No acredita por sí sola el cumplimiento de la totalidad de obligaciones a cargo del contratista, ni lo exime de su responsabilidad por deficiencias evidenciadas con posterioridad, únicamente permitió finalizar la fase de estudios y dis eños para continuar con la etapa de construcción de la obra / TESTIMONIOS – No son prueba idónea y conducente para

deficiencias evidenciadas con posterioridad, únicamente permitió finalizar la fase de estudios y dis eños para continuar con la etapa de construcción de la obra / TESTIMONIOS – No son prueba idónea y conducente para acreditar ni desestimar lo que se encuentra contemplado en los documentos contractuales.

1. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia del 12 de julio de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

2. La Unión Temporal Centros Día 1 y el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca2 (en lo sucesivo, Fondo, Fondecun contratante o demandando ) celebraron el contrato No. 1298 de 2017 con el objeto de realizar los estudios,

diseños y construcción del “ Centro Día de Bogotá, grupo No. 1, Campo Verde ”. Posteriormente, con autorización de la entidad contratante, la figura asociativa suscribió una cesión de su posición contractual -en calidad de cedente - con la sociedad Construir XXI S.A.S. -cesionaria-. Edicson Rodríguez Acosta, Clara Alicia Rodríguez Guerrero , en su condición de integrantes de la Unión Temporal ( en adelante, demandantes) pretenden que se declare la nulidad de las decisiones por medio de las cuales la entidad declaró el incumplimiento, e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria en su contra, y exigió el reembolso de los dineros entregados a título de anticipo. En el litigio también se pretende el pago del monto pactado por la ejecución de la fase 1 del acuerdo de voluntades.

penal pecuniaria en su contra, y exigió el reembolso de los dineros entregados a título de anticipo. En el litigio también se pretende el pago del monto pactado por la ejecución de la fase 1 del acuerdo de voluntades.

1 Integrada por Edicson Rodríguez Acosta, Clara Alicia Rodríguez Guerrero y Kevin Andrés Gutiérrez Gómez, según el documento de constitución de la Unión Temporal que obra en los folios 233 a 235 del archivo “001DemandaYAnexos.pdf”, expediente digital, índice 2 del historial de actuaciones de Samai de Primera instancia. 2 Creado por el Departamento de Cundinamarca, a través del Decreto 275 del 2008, como una empresa industrial y comercial del orden departamental.Radicación: 25000-23-36-000-2022-00292-01 (71894) Demandante: Edicson Rodríguez Acosta y otro Demandado: Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca

Referencia: Controversias contractuales

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ANTECEDENTES La demanda

3. El 2 de mayo de 20223, Edicson Rodríguez Acosta y Clara Alicia Rodríguez Guerrero presentaron demanda de controversias contractuales en contra del Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca -Fondecun, con el fin de que se decida sobre la nulidad de los actos por medio de los cual es se declaró la ocurrencia del siniestro de amparo de cumplimiento y el de buen manejo con correcta inversión del anticipo, y con los que se decretó el pago por $1.573’257.1014. Adicionalmente, los demandantes pidieron que se ordene en su favor el pago de $127’497.262

anticipo, y con los que se decretó el pago por $1.573’257.1014. Adicionalmente, los demandantes pidieron que se ordene en su favor el pago de $127’497.262 correspondientes a la ejecución de la fase 1 del contrato N° 1298 de 2017, y que la entidad contratante adeuda a la Unión Temporal Construir Día, así como el reconocimiento en su favor de la cláusula penal pecuniaria establecida en el 20% del valor del negocio.

4. Las pretensiones de la demanda corresponden a las siguientes (se transcriben de

forma literal):

“A. Relacionadas con la existencia, validez y eficacia de la Cesión o Contrato de Cesión del Contrato de Obra No. 1298 de 2017

Primera: Que se reconozca y acepte la existencia, validez y eficacia de la CESIÓN del Contrato de Obra No. 1298 de 2017, celebrada el 27 de agosto de 2019 entre FONDECUN,

CONSTRUIR XXI S.A.S. Y UNIÓN TEMPORAL.

Segunda: Que se reconozca y acepte que la cesión estableció la legalización, inversión y amortización del anticipo en cabeza del cesionario a partir de su firma.

Tercera: Que se reconozca y acepte que la Unión Temporal Centros Día no tenía obligaciones pendientes por cumplir o ejecutar hasta el momento de la cesión

(27/08/2019).

Cuarta: Que se reconozca y acepte que la cesión extinguió las obligaciones para la Unión Temporal Centros Día en el mencionado contrato.

Quinta: Que se reconozca y acepte que el contratista a partir del 27/08/2019, fue Construir

XXI S.A.S.

Temporal Centros Día en el mencionado contrato.

Quinta: Que se reconozca y acepte que el contratista a partir del 27/08/2019, fue Construir

XXI S.A.S.

Sexta: Que se reconozca y acepte que la cesión creó derechos y obligaciones para Construir XXI S.A.S., desde la celebración de la cesión.

B. Relacionadas con la nulidad de los actos contractuales sancionatorios proferidos por FONDECUN en contra de la Unión Temporal Centros Día en virtud del Contrato de Obra No. 1298 de 2017

Primera: anular o dejar sin efectos los actos contractuales sancionatorios de fechas 27/07/2020 y 26/08/2020, por medio de los cuales FONDECUN declaró y confirmó, respectivamente, el incumplimiento total del Contrato de Obra No. 1298 de 2017, a la Unión Temporal Ce ntros Día, ordenando la imposición o aplicación de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato por valor de $647.567.409,40, así como la devolución del anticipo girado a la unión temporal por valor de $925.707.692,00.

Segunda: Una vez dejados sin efectos los actos contractuales sancionatorios proferidos por FONDECUN: declárese el incumplimiento del Contrato de Obra No. 1298 de 2017, por parte de FONDECUN para con la Unión Temporal Centros Día, atendiendo la vulneración

3 Según el acta individual de reparto que obra a índice 2 del historial de actuaciones de Samai del Tribunal. 4 Suma correspondiente a: (i) $647’567.409 por el incumplimiento de las fases 1 y 2 del contrato y (ii)

3 Según el acta individual de reparto que obra a índice 2 del historial de actuaciones de Samai del Tribunal. 4 Suma correspondiente a: (i) $647’567.409 por el incumplimiento de las fases 1 y 2 del contrato y (ii) $925’707.692 por apropiación y uso indebido del anticipo.Radicación: 25000-23-36-000-2022-00292-01 (71894) Demandante: Edicson Rodríguez Acosta y otro Demandado: Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca

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al principio de legalidad por haberse atribuido la facultad de declarar el incumplimiento del contrato e imponer la cláusula penal pecuniaria, cuando legalmente no estaba facultado para ello; por vulnerar el principio de buena fe contractual y la confianza legítima generada en el cedente, al desconocer la cesión; y por el abuso de poder con que actuó FONDECUN, al haber declarado, desmedida e intencionalmente, el incumplimiento del contrato a quien no tenía la obligación de ejecutarlo.

Tercera: como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de FONDECUN: ordénese indemnizar a los integrantes de la Unión Temporal Centros Día, por el monto equivalente al establecido en la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula décima del contrato (20 % del valor total del contrato), esto es la suma de

$647.567.409,00.

C. Relacionadas con el incumplimiento de FONDECUN ante la ausencia de pago a la Unión Temporal Centros Día, del acta de terminación de Fase I del Contrato de Obra no. 1298 de 2017

C. Relacionadas con el incumplimiento de FONDECUN ante la ausencia de pago a la Unión Temporal Centros Día, del acta de terminación de Fase I del Contrato de Obra no. 1298 de 2017

Primera: ordenar a FONDECUN el pago de $127.497.262,00 correspondiente al valor del Acta de Entrega y Recibo Final del objeto contractual – Fase I, del Contrato de Obra No. 1298 de 2017, la cual fue radicada para pago ante FONDECUN, el 20 de enero de 2020, mediante radicad o No. 2020ER317, más los intereses moratorios a la máxima tasa de interés permitida por ley, que se hayan generado desde el 4 de febrero de 2020 hasta la fecha en que se ordene el pago por esta jurisdicción, atendiendo el vencimiento del plazo establecido para pagos en el literal b del parágrafo primero de la cláusula cuarta del mencionado contrato, esto es, diez (10) hábiles para pago, una vez se haya radicado ante

FONDECUN”.

5. Como fundamentos fácticos, en síntesis, se mencionaron los siguientes:

6. El 22 de septiembre de 2017, la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá

D.C. y el Fondecun suscribieron el Contrato Interadministrativo No. 8239 de 2017, con la finalidad de que el Fondo realizara la gerencia integral para la elaboración de los diseños y la construcción de los Centros Día del Distrito Capital.

7. El 21 de diciembre de 2017, el Fondecun y la Unión Temporal Centros Día celebraron el contrato No. 1298, cuyo objeto consistió en la elaboración de estudios,

7. El 21 de diciembre de 2017, el Fondecun y la Unión Temporal Centros Día celebraron el contrato No. 1298, cuyo objeto consistió en la elaboración de estudios,

diseños y la construcción del Centro Día de la ciudad de Bogotá, D.C., Grupo No. 1 Campo Verde 5. Para el efecto, se fijó que el valor del negocio sería de $3.237’837.047.

8. El 20 de febrero de 2019, el contratista y la interventoría suscribieron la terminación de la fase 1 del contrato que consistió en la elaboración de estudios y diseños. Al

5 Contrato No. 1298 de 2017, cláusula primera : “Objeto. El contratista se obliga con Fondecun a realizar la ejecución de estudios, diseños y construcción del centro día en la ciudad de Bogotá D.C. Grupo No. 1 Campo Verde, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas e n las reglas de participación del proceso IP -027-2017, sus adendas, los documentos e información técnica suministrada por Fondecun y la oferta presentada por el contratista, todo lo cual, hace parte integral del contrato. Parágrafo primero. Las reglas de p articipación y documentos referidos en esta cláusula se entienden incorporadas al contrato aun cuando en este no se reproduzcan. Parágrafo segundo. En el evento en que se presente alguna contradicción entre las reglas de participación y este contrato y de otra la oferta presentada por el contratista prevalecerá el contenido de aquellos documentos. En todo caso prevalecerán las reglas de participación y sus anexos. Parágrafo tercero. Sin autorización pr evia y escrita de las reglas de Fondecun, previo concepto de la

prevalecerá el contenido de aquellos documentos. En todo caso prevalecerán las reglas de participación y sus anexos. Parágrafo tercero. Sin autorización pr evia y escrita de las reglas de Fondecun, previo concepto de la supervisión, el contratista no podrá apartarse de las obligaciones que le resultan exigibles en virtud del presente contrato. En el evento en que lo haga, perderá el derecho a reclamar reconocimiento y pago de cualquier suma que resulte de su decisión y será responsable de los daños que, como consecuencia de ello, le cause a Fondecun, sin perjuicio de que seguirá vigente su obligación de ejecutar el objeto contractual en su totalidad. (…). Parágrafo cuarto. La descripción técnica detallada y completa del objeto de contratación está contenida en los documentos del proceso de selección IP 027-2017”. Folios 11 a 32 del documento “Compendio de pruebas Fondecun” del expediente digital, visible en el índice 5 del historial de actuaciones de Samai del Tribunal.Radicación: 25000-23-36-000-2022-00292-01 (71894) Demandante: Edicson Rodríguez Acosta y otro Demandado: Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca

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siguiente día se inició la fase 2 del negocio relativa a la construcción de la obra contratada.

9. El 27 de agosto de 2019, la Unión Temporal Centros Día, con anuencia de la entidad contratante y visto bueno de la interventoría, cedió su posición contractual a la sociedad Construir XXI S.A.S. con todos los derechos y obligaciones que tenía en el contrat o. En el acuerdo de cesión se pactó que la ejecución de este negocio

contratante y visto bueno de la interventoría, cedió su posición contractual a la sociedad Construir XXI S.A.S. con todos los derechos y obligaciones que tenía en el contrat o. En el acuerdo de cesión se pactó que la ejecución de este negocio requería la modificación de las garantías y la respectiva aprobación por parte del Fondecun.

10. El 6 de abril de 2020, el Fondecun comunicó a la Unión Temporal Centros Día sobre el inicio de un procedimiento sancionatorio para declarar el incumplimiento total del contrato por valor de $647’567.409, así como la aplicación del amparo de indebida inversión y no amortización del anticipo por valor de $925’707.692.

11. El 17 de abril de 2020 se adelantó la audiencia virtual del proceso sancionatorio en la que la Unión Temporal presentó sus descargos y, en síntesis, indicó que ya no era parte del negocio, en virtud de la cesión celebrada con Construir XXI S.A.S., por lo que no debía responder por las obligaciones del acuerdo de voluntades.

12. El Fondecun, a través de Resolución [sin número] del 27 de julio de 2020, confirmada mediante Resolución [sin número] del 26 de agosto del mismo año declaró que la Unión Temporal Centros Día incumplió sus obligaciones, impuso el cobro de la cláusula penal pecuniaria y ordenó el reembolso de los recursos girados a título de anticipo a la figura asociativa. Las decisiones adoptadas se fundaron en que la cesión no produjo efectos porque no se realizó la modificación de las garantías que había sido exigida por la entidad contratante.

Fundamentos de derecho y concepto de violación

a título de anticipo a la figura asociativa. Las decisiones adoptadas se fundaron en que la cesión no produjo efectos porque no se realizó la modificación de las garantías que había sido exigida por la entidad contratante.

Fundamentos de derecho y concepto de violación

13. La parte demandante refirió que el Fondecun, al proferir los actos jurídicos demandados, vulneró el principio de legalidad porque adelantó un procedimiento sancionatorio en contra de quien ya no era su contratista y desconoció la realidad de la cesión de posición contractual realizada en favor de Construir XXI S.A.S. acontecida durante la ejecución contractual. Sobre el negocio de cesión, se precisó que: (i) extinguió las obligaciones a cargo del cedente y las asumió el cesionario; (ii) el negocio jurídico cumplió con las solemnidades requeridas para su existencia, validez y eficacia; (iii) la falta de modificación y/o constitu ción de las garantías no afectó la cesión de la posición contractual; (iv) el cesionario ejecutó actividades programadas previo a la finalización del plazo contractual.

14. Seguidamente, indicó que la entidad desconoció el plano de igualdad en que se encontraban las partes en el contrato No. 1298 de 2017 que se sometió a un régimen de derecho privado, en concordancia con la naturaleza jurídica del Fondecun -Empresa Industrial y Comercial del Estado-, al declarar el incumplimiento por parte de la Unión Temporal Centros Día e imponer el cobro de la cláusula penal.

Adicionalmente, consideró que la entidad demandada se arrogó prerrogativas

Fondecun -Empresa Industrial y Comercial del Estado-, al declarar el incumplimiento por parte de la Unión Temporal Centros Día e imponer el cobro de la cláusula penal. Adicionalmente, consideró que la entidad demandada se arrogó prerrogativas sancionatorias que no ostentaba según las normas que regularon el negocio jurídicoRadicación: 25000-23-36-000-2022-00292-01 (71894) Demandante: Edicson Rodríguez Acosta y otro Demandado: Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca

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y estimó que las decisiones cuestionadas no protegieron el interés general, sino que se motivaron en falacias que desconocen la realidad sobre los contrayentes del negocio, por lo que también incurrió en desviación de poder.

15. Alegó la vulneración del debido proceso de la Unión Temporal Centros Día porque la contratante actuó como juez y parte del contrato sin contar con una ley que le otorgara competencia para adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio.

En esta misma línea, indicó que se desconocieron las normas que recalcaban la ausencia de competencia de las entidades estatales que suscriben contratos regidos por derecho privado para declarar su incumplimiento. Además, consideró que se vulneraron sus garantías porque la actuación que surtió la entidad contratante, que correspondió al previsto en las condiciones generales de la póliza de cumplimiento del contrato No. 1298 de 2017 , no era aplicable al Fondecun sino a la aseguradora.

16. Por otra parte, se cuestionó que Fondecun faltó a la buena fe objetiva por

de cumplimiento del contrato No. 1298 de 2017 , no era aplicable al Fondecun sino a la aseguradora.

16. Por otra parte, se cuestionó que Fondecun faltó a la buena fe objetiva por desconocer la cesión de la posición contractual y prefirió sancionar a quien ya no era parte del contrato No. 1298 de 2017.

17. Por último, alegó el incumplimiento contractual de la entidad contratante, en que se desconoció la forma de pago pactada en la cláusula decimocuarta del contrato, así como la ejecución por parte de la Unión Temporal Centros Día de las actividades pactadas para la fase 1 del negocio y que no han sido retribuidas por la demandada.

Contestación de la demanda

18. El Fondecun, de modo preliminar puso de presente que su régimen de contratación, según lo consagrado en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, corresponde a lo dispuesto en las normas del derecho privado, con apego a los principios de la función administrativa y gesti ón fiscal por disposición de la Ley 1150 de 2007. Así especificó que durante la ejecución del contrato No. 1298 de 2017 se evidenció el que la contratista faltó a sus compromisos contractuales , motivo por el cual, con fundamento en lo pactado en la cláusula decimosegunda del contrato y en apego al procedimiento previsto en la póliza de seguro del negocio, se profirieron las decisiones del 27 de julio de 2020 y 26 de agosto del mismo año, en las que se declaró el incumplimiento total de la Unión Temporal y se ordenó el pago de $1.573’257.101, también precisó que la compañía aseguradora pagó a la entidad

declaró el incumplimiento total de la Unión Temporal y se ordenó el pago de $1.573’257.101, también precisó que la compañía aseguradora pagó a la entidad las sumas de dinero estimadas en los actos contractuales demandados, con lo que se reconoció que no se ejecutaron las prestaciones debidas.

19. Adicionalmente, se opuso a las pretensiones de nulidad de los actos contractuales, con fundamento en que la cesión del contrato No. 1298 de 2017 no cumplió los requisitos para su ejecución, por lo que la Unión Temporal Centros Día no dejó de ser contratista, ni responsable del cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Al respecto, indicó que, si bien el 27 de agosto de 2019 se suscribió la cesión entre la Unión Temporal Centros Día -cedentey Construir XXI S.A.S. -cesionario-, con autorización del Fondecun y visto bueno de la interventoría, precisó que no seRadicación: 25000-23-36-000-2022-00292-01 (71894) Demandante: Edicson Rodríguez Acosta y otro Demandado: Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca

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cumplió la condición prevista en las cláusulas cuarta y quinta6 del negocio para que produjera efectos, que imponía la modificación de la garantía única de cumplimiento y la aprobación de la entidad.

20. También expresó que no se vulneró el debido proceso del contratista porque la entidad contratante tenía competencia para declarar el incumplimiento y exigir el pago de la cláusula penal pecuniaria, siempre que siguiera el procedimiento previsto

20. También expresó que no se vulneró el debido proceso del contratista porque la entidad contratante tenía competencia para declarar el incumplimiento y exigir el pago de la cláusula penal pecuniaria, siempre que siguiera el procedimiento previsto en la póliza de seguros No. A002874. Además, recalcó que actuó de conformidad con las normas de derecho privado que rigieron el contrato, por lo que su actuación se fundó en disposiciones legales y no afectó la defensa de la Unión Temporal.

21. Seguidamente, consideró que los demandantes no pueden pretender el pago de un saldo económico por lo ejecutado durante la elaboración de los estudios y diseños de la obra, dado que, como se corroboró en el procedimiento administrativo, el contrato fue incumplido en su totalidad en las dos fases previstas.

22. Por último, se opuso a los fundamentos de derecho invocados en el escrito inicial, con sustento en que: (i) el siniestro se declaró en un trámite administrativo y no en un procedimiento sancionatorio; (ii) los actos jurídicos contractuales proferidos por el Fondecun no constituyeron el ejercicio de un poder sancionatorio de la Administración, sino que se limitaron a declarar el siniestro y estimar perjuicios por la conducta del contratista; (iii) el contrato de cesión es ineficaz porque no se cumplió con la condición fijada en el negocio para ejecutarse lo pactado; (iv) el incumplimiento definitivo del contratista fue acreditado en el procedimiento adelantado por el Fondecun; y (v) propuso la excepción de contrato no cumplido.

Sentencia de primera instancia

23. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 12 de julio de 2024,

adelantado por el Fondecun; y (v) propuso la excepción de contrato no cumplido.

Sentencia de primera instancia

23. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 12 de julio de 2024, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

24. En primera medida precisó que el contrato de cesión celebrado entre la Unión Temporal Centros Día y Construir XX S.A.S. no produjo ningún efecto porque no se cumplió uno de los requisitos para su ejecución, debido a que no se modificó la garantía en el pla zo acordado pese al requerimiento efectuado por la gerente del proyecto y tampoco se notificó a la compañía aseguradora del negocio la cesión de la posición contractual para que se adoptaran las medidas pertinentes respecto de la póliza de seguro No. AA002 874 que había suscrito previamente. Como consecuencia, la figura asociativa no perdió su condición de contratista, ni se liberó del cumplimiento de las obligaciones contractuales.

25. A continuación, se refirió a las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP para la declaratoria de incumplimiento, específicamente, mencionó las facultades introducidas con las

6 Contrato de cesión. “Cláusula Quinta. (SIC). [En orden debería ser la cuarta] Garantías. El cesionario deberá modificar la garantía, en lo que se refiere al tomador y deberá presentarla al Fondecun dentro de los tres días hábiles siguientes al perfeccionamiento del presente contrato. Cláusula Cuarta. (SIC). [Cronológicamente es la quinta]. Perfeccionamiento y ejecución. La presente cesión se

hábiles siguientes al perfeccionamiento del presente contrato. Cláusula Cuarta. (SIC). [Cronológicamente es la quinta]. Perfeccionamiento y ejecución. La presente cesión se perfecciona con la suscripción de las Partes. Para su ejecución se requiere de la expedición y aprobación de la garantía respectiva por parte de la aseguradora que avale la presente cesión".Radicación: 25000-23-36-000-2022-00292-01 (71894) Demandante: Edicson Rodríguez Acosta y otro Demandado: Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca

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Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011. Sin embargo, explicó que, como el contrato No. 1298 de 2017 se rigió por las normas de derecho privado, la facultad de Fondecun para declarar el incumplimiento y exigir el pago de la cláusula penal pecuniaria se fundó en lo pactado en la cláusula decimosegunda del contrato. Seguidamente, detalló las actuaciones llevadas a cabo por la entidad contratante y estimó que se desarrollaron con sujeción a lo previsto en las condiciones generales de la póliza de seguro y según el p rocedimiento pactado en el negocio, por lo que concluyó que no se vulneró el debido proceso y se respetó el derecho de defensa del contratista.

26. El Tribunal señaló que la firma del acta de recibo de la fase 1 del negocio, únicamente tenía la finalidad de permitir el inicio de la etapa de construcción de la obra, pero no acreditaba indefectiblemente el cumplimiento adecuado del objeto contractual. A simismo, consideró que por las inconsistencias de los documentos

únicamente tenía la finalidad de permitir el inicio de la etapa de construcción de la obra, pero no acreditaba indefectiblemente el cumplimiento adecuado del objeto contractual. A simismo, consideró que por las inconsistencias de los documentos recibidos por la interventoría no fue posible realizar la construcción de la edificación, lo cual permitió evidenciar el incumplimiento de las obligaciones contractuales referentes a la etapa de estudios y diseños a cargo de la Unión Temporal y la imposibilidad de recibir un pago por la entrega de un producto defectuoso.

27. Por último, señaló que, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA, procedía la condena en costas de primera instancia a la parte demandante, por lo que adoptó una decisión en ese sentido y en aplicación de lo previsto en el Acuerdo No. PSAA 10554 de 2016 fijó las agenc ias en derecho en 1 SMLMV en favor de la entidad demandada.

El recurso de apelación

28. La parte demandante presentó recurso de apelación en el que cuestionó los fundamentos y conclusiones expuestos por el Tribunal de primera instancia, pidió que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones:

29. Alegó que el Tribunal desconoció que la obligación de modificar o constituir una nueva garantía de cumplimiento no correspondía a la Unión Temporal cedente sino al cesionario Construir XXI S.A.S., también recalcó que el testimonio de quien fungió como gerente del proyecto no fue valorado por el a quo y que con este se demostró que: (i) la entidad debía hacer seguimiento al cumplimiento de la modificación de la

al cesionario Construir XXI S.A.S., también recalcó que el testimonio de quien fungió como gerente del proyecto no fue valorado por el a quo y que con este se demostró que: (i) la entidad debía hacer seguimiento al cumplimiento de la modificación de la garantía; y (ii) el nuevo contratista ejecutó el 3.31% de las actividades pactadas antes de que finalizara el plazo del negocio. Por dichos moti vos, consideró que la entidad contratante adelantó el procedimiento contractual contra quien ya no era parte del acuerdo de voluntades.

30. Por otra parte, estimó que el a quo erró al enunciar en el acápite relacionado con el procedimiento administrativo adelantado por la contratante, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP-, puesto que dichas normas no rigen la actividad contractual de Fondecun. Asimismo, indicó que, en caso de considerarse que las partes pactaron una habilitación convencional para que la entidad pudiera declarar el incumplimiento del negocio, dicha potestad no se podíaRadicación: 25000-23-36-000-2022-00292-01 (71894) Demandante: Edicson Rodríguez Acosta y otro Demandado: Fondo de Desarrollo de Proyectos de

Cundinamarca

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ejecutar con fundamento en lo establecido en la póliza de seguro, dado que esos lineamientos únicamente aplicaban a la compañía aseguradora y no al asegurado con la garantía.

31. También planteó que se desconoció la entrega de los estudios y diseños de la obra de parte de la Unión Temporal a la interventora del negocio, correspondientes a la

con la garantía.

31. También planteó que se desconoció la entrega de los estudios y diseños de la obra de parte de la Unión Temporal a la interventora del negocio, correspondientes a la fase 1 del contrato, por lo que tenía derecho al pago de las actividades ejecutadas.

32. Por último, el recurrente cuestionó la condena en costas de primera instancia. Sobre este asunto, señaló que no se analizó que la demanda tuvo fundamento legal y que la controversia contractual se fundó en supuestos fácticos legítimos des