CE - Sentencia 25000234100020150169501 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA

Bogotá D.C., veintitrés (23) octubre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01695 01

Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A.

Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)

Tesis: No se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, pues la conducta colusoria fue de tracto sucesivo y el acto sancionatorio principal se notificó dentro del término legal de cinco años, contado desde el último hecho constitutivo de la infracción a la libre competencia

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2019 , por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. DEMANDA

1.1. Pretensiones1

1. Darío Alberto García Trujillo y Gisaico S.A ..2 presentaron demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, con las siguientes pretensiones:

1. Darío Alberto García Trujillo y Gisaico S.A ..2 presentaron demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, con las siguientes pretensiones:

«Primera. Que, por las razones alegadas, se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 83037 de 29 de diciembre de 2014 y 20639 de 27 de abril de 2015, mediante las cuales se declaró la existencia de una colusión en un proceso de licitación y se sancionó a GISAIC O S. A. como partícipe del acuerdo correspondiente y a DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO por haberlo tolerado.

1 Samai, archivo «JR050-15-GISAICO S. A. Y DAIRO ALBERto GARCIA TRUJILLO vs. SIC -Demanda», página 88. 2 Por intermedio de apoderado. 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 «[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]».2

Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01

Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A.

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Subsidiaria de la primera petición . Que, en subsidio, se declare la nulidad parcial de los actos atacados porque la sanción impuesta vulnera el principio de proporcionalidad de la sanción.

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Subsidiaria de la primera petición . Que, en subsidio, se declare la nulidad parcial de los actos atacados porque la sanción impuesta vulnera el principio de proporcionalidad de la sanción.

Consecuencial de la subsidiaria de la primera petición . Que, como consecuencia, se modifique la sanción ajustándola al principio de proporcionalidad.

Consecuencial de la susidiaria (sic) de la primera petición . Que, como consecuencia, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a devolver los valores en exceso que hayan sido pagados, con los intereses que sean aplicables y que compensen los perjuicios producidos con la aplicación de una sanción exagerada.

Consecuencial de la subsidiaria de la primera petición . Que los valores correspondientes sean debidamente actualizados.

Segunda. Que, como consecuencia, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a restablecer el derecho de los demandantes, mediante la indemnización de los perjuicios causados.

Tercera. Que como consecuencia de las peticiones anteriores también se condene a la parte demandada a pagar a la parte demandante las sumas que se logren demostrar en el proceso.

Cuarta. Que, los valores correspondientes sean debidamente actualizados.

Quinta. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en la forma y dentro de los términos establecidos por la Ley.

Sexta. Que se condene en costas a la Entidad demandada.».

1.2. Los actos demandados

2. Los actos acusados son los siguientes:

términos establecidos por la Ley.

Sexta. Que se condene en costas a la Entidad demandada.».

1.2. Los actos demandados

2. Los actos acusados son los siguientes:

3. La Resolución núm. 83037 de 29 de diciembre de 20144 «Por la cual se imponen unas sanciones y se adoptan otras decisiones», expedida por el Superintendente de Industria y Comercio. En particular los artículos 1 y 4 resolvieron:

«[…] ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que […] GISAICO S.A. - GISAICO- […] actuaron en contravención a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 al haber incurrido en un acuerdo con objeto colusorio que se traduce en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en la licitación LP-SGT-GPD-042-2009 adelantada por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, en los términos establecidos en la parte motiva de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER las siguientes sanciones pecuniarias al configurarse la responsabilidad establecida en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009:

[…]

4 Samai, archivo «JR050 -15-GISAICO S. A. Y DAIRO ALBERto GARCIA TRUJILLO vs. SIC -Demanda», páginas 116 a 229.3

Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01

Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A.

páginas 116 a 229.3

Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01

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1.2. A GISAICO S.A. -GISAICOpor valor de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.478 400.000), equivalentes a dos mil cuatrocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.400 SMMLV);

[…]

ARTÍCULO CUARTO: DECLARAR que DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO […] facilitó, ejecutó y toleró el acuerdo con objeto colusorio que implementó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en la licitación LP -SGT-GPD-042-2009 adelantada por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO, por valor de CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($43'120.000), equivalentes a setenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (7 0 SMMLV), al

GARCÍA TRUJILLO, por valor de CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($43'120.000), equivalentes a setenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (7 0 SMMLV), al configurarse la responsabilidad establecida en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 […].»

4. Y la Resolución núm. 20639 de 27 de abril de 2015 5 «Por la cual se resuelven unos recursos de reposición», expedida por el Superintendente de Industria y

Comercio, que resolvió:

«[…] ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1.2. […] del ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución 83037 del 29 de diciembre de 2014, en los siguientes términos:

1.2. A GISAICO S.A. -GISAICOpor valor de MIL TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.034'880.000), equivalentes a mil seiscientos ochenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (1.680 SMMLV); […] ARTICULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todas las partes restantes la Resolución 83037 del 29 de diciembre de 2014, por las razones descritas en la parte motiva de la presente Resolución […].»

1.3. Presupuestos Fácticos

5. La parte demandante indicó los siguientes hechos para fundamentar sus

pretensiones:

6. El Invías mediante Resolución núm. 5782 de 2009 abrió la licitación pública LPSGT-GDP-042-2009 cuyo objeto era «la reconstrucción, pavimentación y/o

pretensiones:

6. El Invías mediante Resolución núm. 5782 de 2009 abrió la licitación pública LPSGT-GDP-042-2009 cuyo objeto era «la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas en el programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo regional - Plan 2500 en el

5 Samai, archivo «JR050 -15-GISAICO S. A. Y DAIRO ALBERto GARCIA TRUJILLO vs. SIC -Demanda», páginas 370 a 434.4

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Departamento de Nariño para la vía tramo 1: Circunvalar Galeras - Sector Sandoná - con una longitud de 5.40 kilómetros en el Departamento de Nariño».

7. El 21 de octubre de 2019 se cerró la licitación con las propuestas de Pavigas

Ltda., Gisaico S.A., Estyma S.A., Consorcio Vías Nariño (Pavimentos Andinos S.A., Incoequipos Ingeniería Construcción y Equipos S.A.S), Consorcio Saho (José Libardo Holguín Díaz, Sallo Construcciones Ltda.) y Consorcio CCA Galeras (Carlos Córdoba Áviles, Efraín Rodríguez Garzón).

8. El 23 de noviembre de 2009, José Libardo Holguín Díaz, integrante del

(Carlos Córdoba Áviles, Efraín Rodríguez Garzón).

8. El 23 de noviembre de 2009, José Libardo Holguín Díaz, integrante del Consorcio Saho, radicó un escrito ante el Invías con el fin de poner de presente un presunto hecho de colusión concertado entre Pavigas Ltda., Gisaico S.A., Estyma S.A., Pavimentos Andin os S.A., Incoequipos Ingeniería Construcción y Equipos S.A.S., debido a que las propuestas de estos contaban con el mismo cuadro índice y todas las pólizas de seriedad fueron expedidas el 19 de octubre de 2009 por Mafre Seguros bajo radicados consecutivos en la misma oficina.

9. El Invías mediante Resolución núm. 3399 de 29 de julio de 2010 declaró desierta la licitación LP-SGT-GPD-042-2009 y ordenó dar traslado a la Fiscalía General de la Nación y a la Superintendencia de Sociedades de los hallazgos encontrados.

10. La Superintendencia de Sociedades por medio de oficio 2010 -01-186305 de 24 de agosto de 2010, remitió a la Fiscalía General de la Nación el oficio por medio el cual ponía en conocimiento la presunta conducta punible en el desarrollo de la licitación pública.

11. Mediante proveído de 31 de agosto de 2012, la Fiscalía General de la Nación declaró la atipicidad de la conducta punible de «acuerdos restrictivos de la competencia» contra Gisaico S.A. porque no estaba tipificada para el momento de los hechos y, además, ordenó remitir copias a la S uperintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) para que investigara los hechos de su competencia,

competencia» contra Gisaico S.A. porque no estaba tipificada para el momento de los hechos y, además, ordenó remitir copias a la S uperintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) para que investigara los hechos de su competencia, de conformidad con el Decreto 2153 de 1992.

12. Mediante Resolución núm. 61530 de 19 de octubre de 2012, la SIC inició la investigación administrativa núm. 2012-174085 con el fin de determinar si Gisaico S.A., Pavigas Ltda., Estyma S.A., Pavimentos Andinos S.A., Incoequipos Ingeniería Construcción y Equipos S.A.S., Dairo Alberto García Trujillo (subgerente y representante legal suplente de Gisaico S.A. quien firmó la oferta), Luis Eduardo Ordóñez Cardozo, Fernando Rocha Parado y Manuel Guillermo Arenas García realizaron presuntos acuerdos contrarios a la libre competencia por similitudes en5

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4 de las propuestas presentadas en el proceso licitatorio núm. LP-SGT-GDP-0422009.

13. Mediante Resolución núm. 83037 de 29 de diciembre de 2014, la SIC sancionó con la imposición de multas, entre otros, a Gisaico S.A. ($1.478.400.000) y a Dairo

2009.

13. Mediante Resolución núm. 83037 de 29 de diciembre de 2014, la SIC sancionó con la imposición de multas, entre otros, a Gisaico S.A. ($1.478.400.000) y a Dairo Alberto García Trujillo ($43.120.000). La resolución de sanción se notificó el 19 de enero de 2015.

14. Contra la resolución anterior, la parte demandante interpuso recurso de reposición, al considerar que: i) la SIC incumplió el deber de presunción de inocencia y de analizar conductas individuales, asumiendo la ocurrencia de la colusión sin prueba suficiente; ii) el estudio económico de la Superintendencia era erróneo, pues las ofertas más bajas (incluidas las de no investigados) desmentían la teoría de direccionamiento a favor de Gisaico S.A., y las diferencias de precios no evidenciaban control del mercado; i ii) la denuncia penal no implicaba culpabilidad; iv) se violaron derechos como la no autoincriminación y el debido proceso, a causa de los interrogatorios improcedentes, falta de peritajes y de acceso al estudio económico; y, v) la sanción se impuso tras caducar la facultad sancionatoria y vulnerando el principio de proporcionalidad.

15. Mediante la Resolución núm. 20639 de 27 de abril de 2015 la SIC confirmó la sanción a Dairo Alberto García Trujillo por la suma de $43.120.000 y redujo la de Gisaico S.A. al monto de $1.034.880.000. La decisión quedó notificada por aviso el 11 de mayo siguiente.

1.3. Normas violadas

Gisaico S.A. al monto de $1.034.880.000. La decisión quedó notificada por aviso el 11 de mayo siguiente.

1.3. Normas violadas

16. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: Código Civil, Código de Comercio, Ley 80 de 28 de octubre de 1993, Ley 1150 de 16 de julio de 2007, Ley 640 de 5 de enero de 2001 y Ley 1437 de 18 de enero de 2011.

1.4. Concepto de la violación

17. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: 1.4.1. Caducidad de la facultad sancionatoria6

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18. Manifestó que el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 establece que la facultad sancionatoria de la SIC caduca a los 5 años de ejecutada la conducta violatoria o del último hecho en casos de tracto sucesivo, si no se notifica el acto sancionatorio.

19. Indicó que el último hecho constitutivo de la presunta colusión ocurrió el 10 de diciembre de 2009, cuando se ratificó la denuncia en la audiencia de apertura del sobre núm. 2 del proceso licitatorio. Incluso si se considerara una conducta de

diciembre de 2009, cuando se ratificó la denuncia en la audiencia de apertura del sobre núm. 2 del proceso licitatorio. Incluso si se considerara una conducta de tracto sucesivo, esta habría cesado el 24 de noviembre de 2009, fecha prevista para la finalización del proceso , según el pliego de condiciones. Afirmó, que la declaratoria de desierto del proceso de licitación el 29 de julio de 2010, que fue la fecha que tomó como referencia la SIC , era un hecho irrelevante pues respondió a causas ajenas a la conducta investigada.

20. Precisó que el término de caducidad debía computarse desde el 10 de diciembre de 2009 (último hecho) o, en su defecto, desde el 21 de octubre de 2009

(cierre de presentación de propuestas), por lo que la facultad sancionatoria habría caducado el 10 de diciembre de 2014. La SIC no podía extender el plazo hasta la declaratoria de desierto de la mencionada licitación (29 de julio de 2010), ya que esta fecha no guardaba relación causal con la presunta colusión.

1.4.2. Desconocimiento del principio de proporcionalidad

21. Adujo que era evidente la desproporción entre el monto sancionatorio impuesto ($1.034.000.000) a Gisaico S.A.y las utilidades netas estimadas que esta sociedad hubiera podido generar del contrato objeto de la licitación ($50.000.000), lo que configuraba una sanción por completo alejada de la realidad económica del negocio.

22. Afirmó que la SIC omitió el análisis de los criterios de graduación previstos en

configuraba una sanción por completo alejada de la realidad económica del negocio.

22. Afirmó que la SIC omitió el análisis de los criterios de graduación previstos en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, pues no eval uó integralmente los elementos esenciales como: i) el impacto real en el mercado, que fue nulo al declararse desierta la licitación; ii) el beneficio efectivamente obtenido, que resultó inexistente; y iii) el grado específico de participación, que en su caso fue marginal.

Adicionalmente, indicó que no podía tenerse en cuenta el valor total del contrato ($5.399.000.000) como parámetro para fijar la sanción, al no estar este factor expresamente previsto como criterio de graduación en la norma referida.7

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23. Expresó que no era procedente invocar el llamado «mensaje social disuasivo» como fundamento para agravar la sanción, por tratarse de un concepto carente de sustento legal expreso.

1.4.3. Inobservancia del debido proceso

24. Argumentó que, en los procedimientos sancionatorios, los investigados solo pueden rendir versiones libres (sin juramento) y que, al exigírseles declarar bajo juramento, se les obligó indirectamente a contribuir a su propia incriminación.

24. Argumentó que, en los procedimientos sancionatorios, los investigados solo pueden rendir versiones libres (sin juramento) y que, al exigírseles declarar bajo juramento, se les obligó indirectamente a contribuir a su propia incriminación.

Destacó que esta práctica contradice la jurisprudencia constitucional que protege el derecho a guardar silencio sin consecuencias adversas.

25. Añadió que la SIC violó el debido proceso al denegar dos peritajes clave s en el proceso, a saber: i) el estadístico para determinar si las ofertas colusorias podían manipular el resultado de la licitación; y ii) el ingenieril para evaluar si los precios de la propuesta de consorcio Saho eran ajustados al mercado. Siendo que el inciso 2° del artículo 155 del Decreto 19 de 10 de enero de 2012 permitía estas pruebas, y que su rechazo se basó en el argumento de que la SIC tenía expertos propios, existió una vulneración del derecho a presentar pruebas técnicas independientes que pudieran refutar las conclusiones de la Entidad.

26. Esgrimió que l a SIC no puso a su disposición los estudios económicos completos antes del traslado del informe motivado, impidiendo que se ejerciera el derecho de defensa de manera efectiva. Aunque la Entidad alegó haber dado traslado por 20 días, en realidad solo se recibió un resumen en el informe final (tras cerrarse la etapa probatoria), lo que violó el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, que establece la oportunidad para controvertir pruebas antes de la decisión.

27. Expuso que l a SIC tachó la defe nsa técnica como «improcedente» y

que establece la oportunidad para controvertir pruebas antes de la decisión.

27. Expuso que l a SIC tachó la defe nsa técnica como «improcedente» y «desobligante» por interrupciones en los interrogatorios, cuando en realidad ejercer recursos y aclaraciones no puede ser considerado como una conducta obstructiva, dado que es parte esencial del derecho de defensa. La valoración subjetiva de la parte demandada carecía de sustento y generó un ambiente adversarial injusto.

28. Manifestó que a l negar las pruebas y limitar su defensa, la SIC sesgó el proceso para justificar una multa excesiva y desproporcionada frente a las utilidades esperadas y sin relación con el beneficio obtenido, el cual no existió al declararse desierta la licitación.8

Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01

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II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA6

29. La S IC contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la parte

demandante, así:

2.1. Frente a la caducidad de la facultad sancionatoria

30. Argumentó que la caducidad de la facultad sancionatoria se debe computar a partir del momento en que la conducta no se materializó, bien fuera por factores endógenos o exógenos.

31. Adujo que para el caso se d io un factor exógeno que tuvo lugar cuando el

partir del momento en que la conducta no se materializó, bien fuera por factores endógenos o exógenos.

31. Adujo que para el caso se d io un factor exógeno que tuvo lugar cuando el Invías declaró desierto el proceso licitatorio en el que los investigados se mantenían como oferentes para lograr la adjudicación en favor de uno de ellos.

Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que no tuvo lugar la caducidad de la facultad sancionatoria pues el término de cinco (5) años que debía contarse , desde la declaratoria de desierto del proceso , esto es, el 29 de julio de 2010 , hasta la notificación de la sanción, la cual tuvo lugar el 19 de enero de 2015, no expiró.

2.2. Frente a la desproporcionalidad de la sanción

32. Expresó que l a multa de $1.034.000.000 a Gisaico S.A. fue proporcional de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

33. Indicó que la conducta sancionada (colusión en licitaciones públicas) afectó un contrato de alto valor destinado a obras de infraestructura crítica en el departamento de Nariño.

34. Aclaró que Gisaico S.A. no fue un mero partícipe, sino un actor clave en el esquema colusorio, pues i) mantuvo la conducta hasta la declaratoria de desierta de la licitación pública por parte del Invías ; ii) el objeto de la colusión no se materializó debido a un factor exógeno a las investigadas (denuncia de Saho y la posterior actuación del Invías); iii) la conducta conllevó a la declaratoria de desierto

materializó debido a un factor exógeno a las investigadas (denuncia de Saho y la posterior actuación del Invías); iii) la conducta conllevó a la declaratoria de desierto del proceso (afectación absoluta) y iv) que los agentes involucrados representaban

6 Samai, archivo «JR050-15-GISAICO S. A. Y DAIRO ALBERto GARCIA TRUJILLO vs. SIC -Demanda», páginas 476 a 530.9

Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01

Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A.

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el 100% de las ofertas válidas y el 66.6% de los proponentes que presentaron oferta.

2.3. Frente a la inobservancia del debido proceso

35. Indicó que l a actuación administrativa se ajustó plenamente a derecho, así como al trámite administrativo previsto, garantiz ándose el debido proceso y el derecho de defensa que le asistía a los investigados, asunto que de igual forma desvirtúa las supuestas violaciones.

36. En relación con la no práctica de un peritaje económico, aclaró que este peritaje fue solicitado a petición de parte y rechazado; decisión esta que además fue recurrida por el ahora demandante y confirmada por el delegado. Justificó la negativa del peritaje estadístico solicitado por la parte demandante en tanto la SIC contaba con economistas expertos para analizar las ofertas.

fue recurrida por el ahora demandante y confirmada por el delegado. Justificó la negativa del peritaje estadístico solicitado por la parte demandante en tanto la SIC contaba con economistas expertos para analizar las ofertas.

37. Afirmó que t ampoco es cierto que no se haya permitido a los investigados conocer los insumos sobre los que construyó su análisis económico, pues al igual que los demás argumentos contenidos en el informe motivado estos son producto del procesamiento lógico y juicioso que los funcionarios de la SIC hicieron sobre los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente, los cuales estuvieron siempre a disposición de los investigados para el ejercicio de su defensa técnica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

38. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 13 de junio de 2019, resolvió:

“[…] 1) Deniéganse las pretensiones de la demanda.

2°) Condénase en costas de esta instancia procesal a la demandante, liquídense por la Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

3°) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso […].»

3.1. Caducidad de la facultad sancionatoria

7 Samai, archivo «013ED_C01_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL-RESERVADO», páginas 83 a 171.10

3.1. Caducidad de la facultad sancionatoria

7 Samai, archivo «013ED_C01_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL-RESERVADO», páginas 83 a 171.10

Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01

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39. Adujo que el término de caducidad de 5 años (en aplicación del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009) comenzó a contarse desde el 4 de octubre de 2012, fecha en que la SIC recibió el expediente de la Fiscalía y tuvo conocimiento efectivo de los hechos , y se computó hasta que se notificó la resolución sancionatoria

(Resolución núm. 83037 de 29 de diciembre de 2014) el 19 de enero de 2015, es decir, dentro del quinquenio referido.

40. Expresó que aun si se consideraba como último acto de la conducta colusiva continuada, la declaratoria de desierta de la licitación, esto es, 29 de julio de 2010, la notificación de la sanción efectuada el 19 de enero de 2015 habría ocurrió antes del plazo de vencimiento de la caducidad de la Facultad sancionatoria (29 de julio de 2015).

3.2. Desproporcionalidad de la sanción

41. Afirmó que l a SIC aplicó los criterios establecidos en el artículo 25 de la Ley

de 2015).

3.2. Desproporcionalidad de la sanción

41. Afirmó que l a SIC aplicó los criterios establecidos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 para imponer una sanción a Gisaico S.A. por colusión en una licitación pública, a saber: i) el impacto de la conducta en el mercado, reconociendo que la colusión fracasó como causal de atenuación; ii) la dimensión del mercado afectado, fue valorado en el monto del contrato ($5.399 millones) y no la utilidad esperada por el agente con el contrato; iii) el beneficio obtenido para la parte demandante, el cual fue nulo al declararse desierta la licitación; iv) el grado de participación de Gisaico S.A., calificado como activo y clave para simular competencia; v) la conducta procesal de los investigados no era un criterio de reducción por obstaculizar algunos interrogatori os de parte; vi) la cuota de mercado, dado que los investigados representaban el 100% de los proponentes habilitados; y vii) el patrimonio de la empresa como criterio de dosificación, el elemento financiero es un criterio para dosificar la multa pero no es el único elemento para definir la sanción.

42. Argumentó que la sanción no se basó en el lucro dejado de obtener (utilidad), sino en el daño potencial y el carácter disuasivo, por la suma de 1.680 SMLMV de los 100.000 SMLMV permitidos como tope legal, es decir, a Gisaico solo se le sancionó por el 1.68% del máximo permitido. Tampoco «existía ningún criterio de los definidos por la ley que se llame mensaje social de disuasión para evitar la

sancionó por el 1.68% del máximo permitido. Tampoco «existía ningún criterio de los definidos por la ley que se llame mensaje social de disuasión para evitar la comisión de futuras conductas consignado en los actos acusados para graduar la sanción».11

Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01

Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

43. De otro lado, adujo que la parte demandada aplicó los criterios del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 para imponer la multa a Darío Alberto García Trujillo, estos son, i) la persistencia en la conducta infractora, la cual se mantuvo entre el cierre del proceso de licitación y su declaratoria de desierto y tuvo que ser el Invías el que puso fin al riesgo creado; ii) el impacto de la conducta sobre el mercado, se reiteró el fracaso que fue dicho en la dosificación de la sanción a las personas jurídicas; iii) la reiteración de la conducta prohibida, no se acreditó; iv) la conducta procesal del investigado pues este fue reticente para atender el requerimiento de su declaración por medio de un interrogatorio de parte; v) el grado de participación porque fue la persona que firmó la prop uesta presentada por Gisaico S.A., quien a su vez iba a ser beneficiarla de la estructura colusoria.

44. Explicó que el monto de la multa impuesta fue proporcionado, pues se ajustó

porque fue la persona que firmó la prop uesta presentada por Gisaico S.A., quien a su vez iba a ser beneficiarla de la estructura colusoria.

44. Explicó que el monto de la multa impuesta fue proporcionado, pues se ajustó a lo previsto sobre esa materia en el inciso 1° del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en la medida en que correspondió a la gravedad de la falta consistente en la vulneración a la libre competencia y, además, no superó los 2.000 SMLMV.

3.3. Inobservancia del debido proceso

45. Afirmó que n o se desconoció el derecho a la no autoincriminación, en tanto que, para la práctica del interrogatorio de parte de Dairo Alberto García Trujillo, de manera previa y explícita, se le puso de presente su derecho a no se obligado a declarar contra