CE - Sentencia 25000234100020170136901 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234100020170136901

Demandante: Comunicación Celular Comcel S.A.

Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Tesis: La parte actora no logró demostrar el vicio de falsa motivación en relación con la conducta imputada ni la violación d el principio de proporcionalidad en la dosimetría de la sanción impuesta.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, el 11 de junio de 2020, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda

1. La Sociedad Comunicación Celular COMCEL S.A. 1, en adelante la parte demandante, presentó demanda2 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de

1 Por intermedio de apoderado 2 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado:

Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de

1 Por intermedio de apoderado 2 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 3_ED_CuadernoPpalParte1_01CuadernoPrincipalParte1folio1Al200.pdf(.PDF) Nro. Actua 2. Folios.03-482

Núm. único de radicación: 25000234100020170136901

Demandante: Comcel S.A

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nulidad y restablecimiento del derecho3, con las siguientes pretensiones.4:

“[…] 4.1. Se declare la nulidad de la Resolución N° 62889 del 26 de septiembre de 2016, mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, impuso a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., una sanción pecuniaria por la suma de $4.832.390.095, equivalente a siete mil nueve salarios mínimos mensuales legales vigentes (7.009 SMLMV).

4.2. Se declare la nulidad de la Resolución N° 87851 del 20 de diciembre de 2016, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición y se confirmó en su totalidad la resolución anterior.

4.3. Se declare la nulidad de la Resolución N° 7862 del 27 de febrero de 2017, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación y se confirmó en su totalidad la resolución 62889 de 2016.

4.4. Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del

la cual se resolvió un recurso de apelación y se confirmó en su totalidad la resolución 62889 de 2016.

4.4. Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la sanción impuesta, y se disponga que la Superintendencia de Industria y Comercio reintegre la suma de dinero pagada por concepto de la multa, indexada más los intereses moratorios que correspondan a la máxima tasa legal

4.5. Que se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO.

B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

4.6. Se modifique el artículo segundo de la resolución N° 62889 del 26 de septiembre de 2016, específicamente en el sentido de disponer la disminución de la multa impuesta a COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL S.A., de conformidad con el principio de congruencia y con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad relativos a la dosimetría de la sanción.

4.7. Se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar a favor de la demandante, el valor correspondiente a la diferencia entre la sanción impuesta por aquella y la suma que se fije, indexada más los intereses moratorios que correspondan a la máxima tasa legal. 4.8. Que se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO […]”.

1.2. Presupuestos fácticos

4.8. Que se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO […]”.

1.2. Presupuestos fácticos

3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 4 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 3_ED_CuadernoPpalParte1_01CuadernoPrincipalParte1folio1Al200.pdf(.PDF) NroActua 2. Folios.43-443

Núm. único de radicación: 25000234100020170136901

Demandante: Comcel S.A

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2. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos:

3. La Superintendencia de Industria y Comercio, -SIC-, a través de la Resolución No. 310880 de 25 de mayo de 2016 inició investigación administrativa contra la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (en adelante Comcel) por la presunta trasgresión a lo previsto en el literal b) numeral 10.1. del artículo 10 y el artículo 17 A de la Resolución CRC 3066 de 20115, a causa de las publicaciones divulgadas en el Diario El Tiempo y en la página de la empresa que señalaban:

“Verificación y monitoreo de medios impresos:

“Te regalamos hasta 6 cuotas en el Galaxy S6 que elijas”

divulgadas en el Diario El Tiempo y en la página de la empresa que señalaban:

“Verificación y monitoreo de medios impresos:

“Te regalamos hasta 6 cuotas en el Galaxy S6 que elijas”

Las condiciones generales de esta oferta publicitaria se pueden sintetizar de la siguiente manera:

"(...) Las 6 cuotas de obsequio aplican al diferir el equipo a 24 cuotas, para aquellos planes en los que el usuario elija libremente activarse con Cargo Fijo Mensual desde $ 69.900 impuestos incluidos en adelante, recibe gratis las cuotas de los meses 2, 6, 12, 16, 18 y 24. Esta promoción aplica para las activaciones en planes pospago: línea nueva, reposiciones, migraciones o portaciones. El usuario firma contr atos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicio mensual. Para recibir el beneficio el usuario debe estar activo en el servicio y no presentar mora. Venta a cuotas y pago inicial del equipo sujeto a condiciones de crédito y de activación. Al momento de la compra el cliente cancela el valor de la sim card, el pago de la primer a cuota del equipo y el 100% del IVA. (...) [4] Son 5.000 unidades disponibles de Galaxy S6 con cubierta transparente. Promoción válida hasta el 15 de junio de 2015. Conoce condiciones y restricciones en claro.com.co"

(…)

"Págalo a 24 cuotas desde 102.751 mensuales y te regalamos 6 cuotas de tu iPhone 6S"

"Las condiciones generales en las que opera la oferta comercial visualizada, se encuentran previstas de la siguiente manera:

Las 6 cuotas de obsequio aplican al diferir el equipo a 24 cuotas, para aquellos planes

iPhone 6S"

"Las condiciones generales en las que opera la oferta comercial visualizada, se encuentran previstas de la siguiente manera:

Las 6 cuotas de obsequio aplican al diferir el equipo a 24 cuotas, para aquellos planes en los que el usuario elija libremente activarse con Cargo Fijo Mensual desde $ 69.900 impuestos incluido. El usuario recibe gratis las cuotas de los meses 2, 6, 12, 16, 18 y 24. Aplica para las activaciones, migraciones, portaciones y reposiciones en planes postpago.

5 Modificado por el artículo 3 de la Re solución 4444 de 25 de marzo de 2014 proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones4

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El usuario firma contratos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicio mensual.

Venta a cuotas y pago inicial del equipo sujeto a condiciones de crédito. Al momento de la compra el cliente cancela el valor de la sim card, el pago de la primera cuota del equipo y el 100% del IVA. Para línea nueva adicionalmente cancela el primer cargo fijo mensual anticipado del plan pospago

Para recibir el beneficio el usuario debe estar activo en el servicio y no presentar mora.

Promoción válida hasta el 30 de noviembre de 2015 o hasta agotar las 2.000 unidades disponibles de IPhone 6s plus 16 GB. Esta oferta es personal e intransferible.

Promoción válida hasta el 30 de noviembre de 2015 o hasta agotar las 2.000 unidades disponibles de IPhone 6s plus 16 GB. Esta oferta es personal e intransferible. El prestador de soluciones de telefonía móvil es Comcel S.A."

"Lleva el nuevo celular Huawei P8 edición limitada hasta con 6 cuotas gratis" Huawei P8 edición James Rodríguez

Las condiciones de la oferta comercial visualizada se encuentran previstas de la siguiente manera: "(...)

Las 6 cuotas de obsequio aplican al diferir el equipo a 24 cuotas, para aquellos planes en el que el usuario elija libremente activarse con cargo mensual desde $69.900 (impuestos incluidos) y recibe gratis las cuotas 2, 6, 12, 16, 18 y 24.

Para recibir este beneficio el usuario debe estar activo y no presentar mora.

El valor de $49.100 corresponde al valor del equipo a 24 cuotas. Venta a cuotas y pago inicial del equipo sujeto a condiciones de crédito y activación. En el momento de la compra (sic) el cliente cancela el primer cargo fijo mensual anticipado del plan pospago, el valor de la SIM card, el pago inicial del equipo y el 100% del IVA. El usuario firma contratos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicio mensual. (...)

Vigencia desde el 14 de octubre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 y/o hasta agotar existencias. El prestador de soluciones de telefonía móvil es Comcel S.A"

“Compra el Mate S a 24 cuotas sin intereses y Claro te regala 12 cuotas” Las condiciones para acceder al beneficio asociado a la pieza publicitaria citada

El prestador de soluciones de telefonía móvil es Comcel S.A"

“Compra el Mate S a 24 cuotas sin intereses y Claro te regala 12 cuotas” Las condiciones para acceder al beneficio asociado a la pieza publicitaria citada previamente son las siguientes:

Claro te regala hasta 12 cuotas de tu Huawei Mate S, al diferir el equipo a 24 cuotas activándose en el plan que el usuario elija libremente con un cargo fijo mensual desde $ 71.900 impuestos incluidos. El usuario recibe gratis las cuotas de los meses 2, 4, 6, 8,10,12, 14, 16, 18, 20, 22 y 24. Aplica para activaciones, migración, portaciones y reposiciones en planes postpago.

El usuario firma contratos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicios mensual (...) para recibir este beneficio el usuario debe estar activo y no presentar mora. Promoción válida hasta el 29 de febrero o hasta agotar existencias"5

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"En Navidad (sic) claro te regala la mitad de tu Smartphone - Una cuota la pagas tú, una cuota la paga (sic) claro"

"Las condiciones de la oferta comercial visualizada, son las siguientes:

"1. Aplica para activaciones, migraciones, portaciones y reposiciones pospago en planes Masivo y Empresariales con Cargo Fijo mensual desde $ 71.900 Impuestos incluidos.

"Las condiciones de la oferta comercial visualizada, son las siguientes:

"1. Aplica para activaciones, migraciones, portaciones y reposiciones pospago en planes Masivo y Empresariales con Cargo Fijo mensual desde $ 71.900 Impuestos incluidos.

2. En total son 12 cuotas de obsequio en los meses 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22 y 24. El usuario solamente paga las cuotas 1,3,5,7,9, 11, 13, 15, 17, 19, 21,23.

3. El obsequio de las 12 cuotas aplica para los usuarios que difieran los Smartphone indicados a 24 meses.

4. Para recibir el beneficio el usuario debe estar activo en el servicio y no presentar mora.

5. Si luego de aplicado el beneficio el cliente realiza un cambio de plan con un cargo fijo mensual menor a $71.900, perderá el derecho a recibir el beneficio. (...) 11 promoción válida hasta el 31 de diciembre y/o hasta agotar existencias".

4. La entidad demanda da formuló dos cargos . En primer lugar , indicó que los incentivos ofrecidos en promociones de equipos terminales móviles estaban condicionados a la existencia o suscripción de un contrato de prestación del servicio de comunicaciones en la modalidad pospago, con unas características previamente determinadas, entre ellas, el valor mínimo del plan que permite acceder al beneficio de cuotas gratuitas. A su juicio con esta conducta se restringió el derecho de los usuarios a elegir libremente y se desconoció el principio de independencia entre contratos. En segundo lugar, consideró que los incentivos otorgados a los usuarios al momento de suscribir el contrato de compraventa de equipos terminales móviles

usuarios a elegir libremente y se desconoció el principio de independencia entre contratos. En segundo lugar, consideró que los incentivos otorgados a los usuarios al momento de suscribir el contrato de compraventa de equipos terminales móviles desaparecían si se presentan situaciones que conllev aran a la terminación o incumplimiento del contrato de prestación del servicio de comunicaciones en modalidad pospago; lo cual suponía que para conservar dichos incentivos, el cliente no podía desactivar el servicio ni incurrir en mora, condición que limitaba el derecho de libre elección de los usuarios y desconoc ía el principio de independencia entre los contratos.

5. Dentro del término para presentar sus descargos la demandante indicó que: i) ofrecía a los consumidores la posibilidad de “[…]adquirir diversos dispositivos inteligentes mediante contratos que permitían el pago del equipo en cuotas, asumiendo parcialmente dichos pago […]” modalidad que no restringía el derecho6

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a la libre elección del plan tarifario, ya que los planes investigados eran ofertas comerciales abiertas al público que podían ser libremente aceptadas por los usuarios; ii) para el momento en que las ofertas estuvieron disponibles, los mismos equipos podían adquirirse con o sin plan de cuotas, en diferentes modalidades como planes pospago de diversos valores, reposición de equipos, planes prepago o compra directa del term inal, garantizando así alternativas suficientes y libres para

equipos podían adquirirse con o sin plan de cuotas, en diferentes modalidades como planes pospago de diversos valores, reposición de equipos, planes prepago o compra directa del term inal, garantizando así alternativas suficientes y libres para cada consumidor; iii) el incentivo ofrecido no implicaba una restricción en la oferta disponible ni limitaba el derecho a la libre elección previsto en la Resolución No. 3066 de 2011; iv) las condiciones para acceder a estos incentivos estaban debidamente informadas y se mantenía la independencia entre el contrato de servicios y el contrato de compra en cuotas; v) la exigencia de no estar en mora se basaba en el cumplimien to de obligaciones previamente establecidas en la normativa vigente y aunque los contratos tenían una duración determinada, los usuarios conservaban la facultad de terminarlos en cualquier momento pagando el valor pendiente del equipo, lo cual se ajusta a la ley y a los principios de consumo responsable; y vi) solicitó la práctica de la prueba testimonial del señor Andrés Carlésimo Rey, quien labora en la entidad como director de desarrollo de productos móviles.

6. A través de la Resolución No. 53313 de 12 de agosto de 2006 “por la cual se decreta la práctica de pruebas […]” se incorporaron las pruebas recaudadas por parte de la SIC, de Comcel y se denegó la prueba testimonial solicitada por la investigada.

7. La parte demandada por medio de la Resolución No. 62889 de 26 de septiembre de 2016, le impuso a Comcel una multa por la suma de cuatro mil ochocientos treinta y dos millones trescientos noventa mil noventa y cinco pesos ($4.832.390.095)

de 2016, le impuso a Comcel una multa por la suma de cuatro mil ochocientos treinta y dos millones trescientos noventa mil noventa y cinco pesos ($4.832.390.095) equivalente a siete mil nueve salarios mínimos legales mensuales vigentes (7.009 SMLMV) por incurrir en la vulneración del literal b) del numeral 10.1. del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y de lo establecido en el artículo 17 de la Resolución CRC 3066 de 2011.7

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8. Contra la anterior decisión, Comcel interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos a través de las resoluciones Nos. 87851 de 20 de diciembre de 2016 y 7862 de 27 de febrero de 2017, que confirmaron en todas sus partes el acto recurrido

1.3. Normas violadas

9. La parte demandante invocó como vulnerad os el artículo 29 de la Constitución , los artículos 65 a 67 de la Ley 1341 de 2009, el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 44 de la Ley 1753 de 2015 y los artículos 10.1 literal b) y 17 de la Resolución 3066 de 2011.

1.4. Concepto de violación

10. Los actos administrativos acusados no fueron debidamente motivados, por

3066 de 2011.

1.4. Concepto de violación

10. Los actos administrativos acusados no fueron debidamente motivados, por cuanto impusieron la sanción desconociendo los principios de legalidad, tipicidad, debido proceso, defensa y congruencia.

11. No se quebrantó lo previsto en la Resolución CRC 3066 de 2011, toda vez que en el caso concreto la libre elección del usuario no se restringió de ninguna manera, dadas las diversas opciones de las cuales disponía el usuario, entre ellas, adquirir el terminal móvil con Comcel y activarlo con esta misma empresa en las condiciones señaladas para obtener el descuento comercial, o en el evento en que el usuario no estuviera satisfecho con el servicio o con las condiciones de financiación del terminal móvil , la de terminar el contrato de prestación de servicios sin ninguna penalidad con la única consecuencia de que perdería el descuento comercial y debía pagar el terminal móvil en las condiciones normales . También tenía la alternativa de adquirir el terminal móvil con Comcel y si la oferta no era convincente, podía activar dicho equipo con cualquier operador de su preferencia.8

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12. La inclusión de descuentos comerciales en la venta de terminales móviles no constituye una limitación a la libertad del usuario para escoger a su proveedor de servicios de comunicaciones , lo cual se encuentra respaldado en los contratos allegados dentro de la actuación administrativa los cuales evidenciaron el ejercicio

constituye una limitación a la libertad del usuario para escoger a su proveedor de servicios de comunicaciones , lo cual se encuentra respaldado en los contratos allegados dentro de la actuación administrativa los cuales evidenciaron el ejercicio voluntario de elección por parte de los usuarios.

13. Comcel no incorporó las cláusulas de permanencia mínima en los contratos suscritos con los usuarios, quienes conservaron la facultad de cancelar unilateralmente los contratos de prestación y activar sus terminales móviles con cualquier otro operador sin que ello implicara sanciones o permanencias.

14. De la interpretación del artículo 17A de la Resolución 3066 de 2011 se concluye que no contiene prohibición alguna para que las empresas prestadoras de servicios de comunicaciones comercialicen terminales móviles a través de esquemas de financiación. En co nsecuencia, restringir dicha modalidad implicaría limitar el acceso de los usuarios a estos dispositivos, particularmente a aquellos de gama alta, cuyo valor suele representar una barrera económica para una parte significativa de la población.

15. Se vulneró el derecho de defensa al haberse negado la práctica de la prueba testimonial solicitada por Comcel y el recurso interpuesto contra el auto que decretó las pruebas dentro del procedimiento sancionatorio. Aunque la parte demandada argumentó que dicho auto constituye un acto de trámite no susceptible de recurso según lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, debe destacarse que la normativa aplicable al caso es la Ley 1341 de 2009 que no contempla prohibición alguna para su impugnación, razón por la cual debía garantizarse el derecho a recurrir.

16. Al momento de imponer la sanción la parte demandada no realizó una

alguna para su impugnación, razón por la cual debía garantizarse el derecho a recurrir.

16. Al momento de imponer la sanción la parte demandada no realizó una exposición detallada de la configuración de cada uno de los cargos imputados, limitándose a señalar que los argumentos presentados por Comcel no desvirtuaban9

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el incumplimiento de lo dispuesto en el literal b) del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 17 de la Resolución CRC 3066 de 2011, lo cual justificaba la imposición de una multa conforme al artículo 65 de la Ley 1341 de 2009. Sin embargo, tal razonamiento revela que ambos cargos se sustenta ron en el mismo fundamento jurídico y no se precisó su configuración individual, vulnerando el principio de congruencia que rige los procedimientos administrativos sancionatorios.

17. El artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 contempla los criterios que deben ser considerados por la autoridad competente al momento de imponer una sanción, entre los cuales se destacan la gravedad de la falta, el daño producido, la reincidencia y la proporcionalidad. Pese a ello, en el caso concreto, la parte demandada omitió valorar el daño producido, al considerar que bastaba con verificar el incumplimiento normativo para salvaguardar el interés general, sin demostrar la existencia de un perjuicio específico a los usuarios. Con esta omisión desconoció lo

demandada omitió valorar el daño producido, al considerar que bastaba con verificar el incumplimiento normativo para salvaguardar el interés general, sin demostrar la existencia de un perjuicio específico a los usuarios. Con esta omisión desconoció lo exigido por la mentada disposición que conmina a que “[…] el acto administrativo incluya la evaluación de todos los criterios mencionados, adicional a que el daño debe ser objetivo, verificable y demostrable, lo cual no puede acreditarse únicamente con la constatación de una infracción normativa. En consecuencia, la parte demandada debió justificar de manera concreta cómo la conducta atribuida afectó el bien jurídico protegido […]”.

18. La parte demandada, en el acto administrativo que resuelve el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria, fundament ó la inexistencia de la obligación de acreditar el daño en este tipo de procedimientos en la sentencia T466 de 2003 la cual resulta inaplicable al caso concreto por cuanto se refiere exclusivamente a las acciones populares, que por su naturaleza preventiva, no requieren la configuración de un daño para su procedencia, tal como lo ha señalado expresamente la Corte Constitucional.

19. En relación con el criterio de reincidencia, destacó que conforme a lo establecido en el trámite administrativo, no existe constancia de sanciones previas impuestas a10

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la sociedad por la infracción que ocupa el expediente ni se advierten antecedentes conocidos por parte de la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones que permitan acreditar la reiteración de la conducta, lo que convierte la omisión de este análisis en un desconocimiento del deber de considerar factores atenuantes relevantes para la adecuada graduación de la sanción impuesta.

20. Indicó la demandante que, p ara efectos de verificar la legalidad de la decisión cuya nulidad se reclama, resultó arbitraria la utilización del criterio “número de abonados” como base sancionatoria, ya que se tom ó como referente el promedio de abonados pospago de C omcel en 2015 sin establecer su relación con los destinatarios de la publicidad ni con el impacto que esta pudo haber generado, además no se explicó la variación de usuarios antes y después de la campaña ni se mencionó la fórmula utilizada para determinar la sanción de 7000 SMMLV, lo que permite concluir que, en caso de que se considere procedente la sanción, debe advertirse que su imposición no se ajustó a los criterios de dosificación previstos en la ley ni en la jurisprudencia vigente.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

21. La parte demandada 6 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones

formuladas, así7:

22. Señaló que Comcel infringió el literal b) del numeral 10.1 del artículo 10 de la

21. La parte demandada 6 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones

formuladas, así7:

22. Señaló que Comcel infringió el literal b) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011, como quiera que al analizar la publicidad difundida por esta empresa entre mayo de 2015 y febrero de 2016, se evidenció que los usuarios solo podían acceder a incentivos económicos para la adquisición de equipos terminales móviles si suscribían un contrato de servicios de

6 Por intermedio de apoderado. 7 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 4_ED_CuadernoPpalParte2_01CuadernoPrincipalParte2Folio201Al376.PDF(.PDF) NroActua 2. Folios. 28-4011

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comunicaciones en la modalidad pospago, con cargos fijos de $69.900 o $71.900 pesos, condicionamiento que contraviene el derecho de los usuarios a elegir de manera libre el plan tarifario que se ajuste a sus necesidades.

23. La publicidad revisada mostró de manera clara que el incentivo sobre financiación a 24 cuotas estaba supeditado a la activación de un plan pospago, el cual, aunque era presentado como escogido libremente por el usuario, en realidad estaba limitado a un cargo básico previamente fijado por el proveedor.

financiación a 24 cuotas estaba supeditado a la activación de un plan pospago, el cual, aunque era presentado como escogido libremente por el usuario, en realidad estaba limitado a un cargo básico previamente fijado por el proveedor.

24. El acervo probatorio recaudado en la investigación dem ostró que C omcel vulneró el derecho de libre elección del usuario al condicionar los beneficios promocionales sobre financiación de equipos a la suscripción obligatoria de un contrato de servicios de comunicaciones en modalidad pospago, con cargo fijo predeterminado, desc onociendo así la autonomía que debe existir entre los contratos de compraventa de equipos terminales y los de prestación de servicios.

25. La conducta desplegada por la parte demandante constituy ó una clara transgresión al artículo 17A de la Resolución CRC 3066 de 2011 (modificado por la Resolución CRC 4444 de 2014), al evidenciar una dependencia contractual inadmisible entre la compraventa de equipos terminales móviles y la prestación de servicios de comunicaciones la cual se materializaba en i) la activación obligatoria de un plan en la modalidad pospago con un cargo fijo predeterminado en la promoción, aplicable también a migraciones, p ortaciones y reposiciones; ii) la disminución del cargo fijo del plan pospago contratado, lo cual afectaba directamente los beneficios recibidos; iii) la terminación anticipada del contrato de servicios antes del plazo de 24 meses previsto para el pago del equipo, lo cual daba lugar a la pérdida de los incentivos otorgados y iv) la mora en el pago del cargo fijo, que igualmente conllevaba la revocatoria de los incentivos asociados al equipo adquirido.12

lugar a la pérdida de los incentivos otorgados y iv) la mora en el pago del cargo fijo, que igualmente conllevaba la revocatoria de los incentivos asociados al equipo adquirido.12

Núm. único de radicación: 25000234100020170136901

Demandante: Comcel S.A

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26. El rechazo de la prueba testimonial solicitada por Comcel se fundamentó en los criterios de utilidad y conducencia previstos en el artículo 168 de la Ley 1564 de 2012, que no fueron debidamente acreditados por el peticionario de la prueba.

27. Conforme a lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, no proced e la interposición de recursos contra actos de t rámite o preparatorios, como es el auto que decide la práctica de pruebas. Al declarar la improcedencia del recurso de reposición contra la Resolución 53313 de 12 de agosto de 2016, la SIC tuvo en cuenta además el régimen especial previsto en el artículo 67 de la Ley 1341 de 2009 aplicable a investigaciones relacionadas con la protección de usuarios en el sector de las comunicaciones.

28. La graduación de la sanción impuesta fue el resultado del análisis de las pruebas obrantes en el expediente, atendiendo las circunstancias particulares del caso, entre ellas la gravedad de la falta, cuyo objeto no fue la calificación de los daños efectivos o potenciales causados a los usuarios sino verificar el cumplimiento de las obligacion