CE - Sentencia 25000234100020240176101 de 2025

Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–01

1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Acción de cumplimiento Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–01

Demandante: José Luis Avella Chaparro

Demandada: Fiscalía General de la Nación

Tema: Confirma parcialmente sentencia impugnada por improcedencia de la acción

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2024, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el medio de control respecto de una de las disposiciones invocadas y declaró la configuración de la cosa juzgada frente a los demás artículos invocados en la demanda de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor José Luis Avella Chaparro demandó a la Fiscalía General de la Nación , en delante FGN. En el escrito se plantearon los siguientes pedimentos:

1. Solicitud de cumplimiento

En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor José Luis Avella Chaparro demandó a la Fiscalía General de la Nación , en delante FGN. En el escrito se plantearon los siguientes pedimentos:

Se pretende con la presente acción de cumplimiento que, en ejercicio de las funciones jurisdiccionales del Estado, que:

PRIMERA: En los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 concordante con el art 20 de la ley 393 de 1997, se INAPLIQUE POR INCONSTITUCIONAL el inciso tercero del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014 que en su tenor literal establece “Una vez los empleos hayan sido provistos en período de prueba, las listas de elegibles resultantes del proceso de selección solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración de alguna de las causales de retiro del servicio para su titular.” en tanto esta disposición impide se provean con las listas de elegibles aún vigentes el enorme volumen de vacantes que aún existen en la entidad.

SEGUNDA: En los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 concordante con el art 20 de la ley 393 de 1997, se INAPLIQUE POR INCONSTITUCIONAL la expresión “ solamente proveerá las vacantes de los empleos ofertados en elDemandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00

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presente concurso.” contenidas en el artículo 44 del ACUERDO No. 001 DE 2021 “Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera”, el cual fue suscrito por LA COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, lo anterior, en tanto esta disposición impide se provean con las listas de elegibles aún vigentes el enorme volumen de vacantes que aún existen en la entidad.

TERCERA: En los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 concordante con el art 20 de la ley 393 de 1997, se INAPLIQUE POR INCONSTITUCIONALES las expresiones “en relación con el número de vacantes ofertadas” y “solo para las vacantes ofertadas en el presente concurso de méritos .” contenidas en los artículos 44 y 45 del ACUERDO No. 001 DE 2023 de 20 de febrero de 2023 “Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal

de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera”,

cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera”, el cual fue suscrito por LA COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, lo anterior, en los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, en tanto esta disposición impide se provean con las listas de elegibles aún vigentes el enorme volumen de vacantes que aún existen en la entidad.

CUARTA: En los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 concordante con el art 20 de la ley 393 de 1997, se INAPLIQUE POR INCONSTITUCIONAL el PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO TERCERO, de cada una de las listas de elegibles expedidas en el marco de los concursos convocados por los acuerdos 01 de 2021 y 01 de 2023 de LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en tanto limitan el uso de las listas de elegibles exclusivamente para los cargos convocados, impidiendo así que se provean con dichas listas aún vigentes el enorme volumen de vacantes que aún existen en la entidad.

QUINTA. Se declare a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en incumplimiento de las obligaciones dispuestas en los artículos 125 de la Constitución Política;

artículos 2; 3; 4; 5; 10; 11; 12; 13; 14; 17; 22; 23; 24; 26; 27; 28; 29; 30; 31; 32; 33; 34; 35; 46; 118; del Decreto Ley 020 de 2014 (Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas)., así como el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006 que adicionó la Ley 909 de 2004 y el artículo transitorio de la misma Ley 909; disposiciones que son aplicables a los regímenes especiales de carrera por así disponerlo el numeral 2 del art 3 de dicha Ley, respecto de LA TOTALIDAD de cargos de carrera administrativa que a corte MAY DE 2024 se encontraban en vacancia definitiva en la planta de personal de la entidad.

SEXTA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la

entidad demandada que:

6.1. Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a utilizar en su totalidad las listas de elegibles expedidas en el marco de los concursos convocados por los acuerdos 01 de 2021 y 01 de 2023, sin limitación a las vacantes convocadas, para que con éstas listas provea en carrera administrativa a la totalidad de las vacantes existentes en la entidad, hasta el agotamiento de cada lista o su fenecimiento.Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00

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6.2. Agotadas las listas de elegibles vigentes, se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a convocar un nuevo concurso de méritos que tenga como objeto la provisión de las vacantes de los cargos que aún no han sido convocados o respecto de los cuales se agotó las listas de elegibles quedando aún sin ser provistos en carrera administrativa. En esa línea, se ordene a la entidad demandada a que:

6.2.1 DEFINA la modalidad de concurso (ascenso o abierto), que se requerirá desarrollar para proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024.

6.2.2 DEFINA el tipo de pruebas a aplicar para proveer por concurso de méritos la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024.

6.2.3 SUSCRIBA las convocatorias a concurso público de méritos para proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin

6.2.3 SUSCRIBA las convocatorias a concurso público de méritos para proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024. Dentro de dicha reglamentación, disponga el cobro de los derechos de participación de los concursantes, tal y como lo habilitan el art 9 de la Ley 1033 de 2006 que modificó la Ley 909 de 2004; disposiciones estas que son aplicables a los regímenes especiales de carrera por así disponerlo el numeral 2 del art 3 de dicha Ley 909 de 2004.

6.2.4. ADELANTE el proceso de selección (concurso público de méritos) que permita proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024. Para lo anterior, podrá desarrollar el concurso de manera directa o a través de contratos administrativos con instituciones de educación superior.

6.2.5 En firmes los resultados de las pruebas e instrumentos aplicados en el concurso de méritos, CONFORME las listas de elegibles para la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024.

6.2.6 En firmes las listas de elegibles, proceda a los nombramientos en periodo de prueba de la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la

de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024.

6.2.6 En firmes las listas de elegibles, proceda a los nombramientos en periodo de prueba de la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024.

6.2.7. EXPIDA los actos administrativos que sean necesarios para la ejecución en oportunidad, eficiencia y eficacia del concurso de méritos que permita proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los 20000 CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024 [1].

1 Se trascribe tal cual incluso con posibles errores de redacción del accionante.Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00

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2. Hechos

Los supuestos fácticos de la demanda se resumen de la siguiente manera:

El actor indicó que se han realizado 3 concursos de méritos (2008, 2021 y 2022 ), en los cuales se han provisto más de 3.000 cargos de planta de carrera administrativa de la FGN. Sin embargo, del total de cargos «24.511», para mayo de 2024, habían «20.000» en vacancia definitiva ; provistos mediante

en los cuales se han provisto más de 3.000 cargos de planta de carrera administrativa de la FGN. Sin embargo, del total de cargos «24.511», para mayo de 2024, habían «20.000» en vacancia definitiva ; provistos mediante nombramiento provisional o encargo , a pesar de que el Decreto Ley 020 de 2014 estableció un plazo perentorio de tres (3) años para convocar a concurso a la totalidad de las vacantes previo concurso público de méritos.

Sostuvo que la transgresión de la Constitución es reiterada por parte de la demandada, por cuanto dilata en el tiempo la provisión de la totalidad de los cargos de carrera administrativa con las listas de elegibles existentes o con la realización de una nueva convocatoria, tal y como se ha determinado en diferentes pronunciamientos judiciales2.

El 5 de julio de 2024, el demandante le pidió a la demandada el cumplimiento de los artículos 125 de la Constitución Política; 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 46 y 118 del Decreto Ley 020 de 2014; 9 de la Ley 1033 de 2006 y el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 , para que provea la totalidad de los cargos de carrera administrativa con las listas de elegibles existentes o con la realización de una nueva convocatoria.

La FGN respondió, a través del oficio 20247010005431 de 12 de julio 2024, que se encuentra adelantando las fases de planeación de un concurso que adelantará

de elegibles existentes o con la realización de una nueva convocatoria.

La FGN respondió, a través del oficio 20247010005431 de 12 de julio 2024, que se encuentra adelantando las fases de planeación de un concurso que adelantará con gradualidad, pero indicó que el número de vacantes a convocar, en todo caso, no será el de la totalidad , porque no cuenta con el presupuesto necesario para financiar un proceso de selección de tal magnitud.

3. Admisión de la demanda

En auto de 7 de octubre de 2024, el ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda , y ordenó la notificación de lo decidido a los extremos activo y pasivo.

4. Informe

La FGN se opuso a las pretensiones de la demanda, explicó que en los concursos de méritos adelantados en las vigencias 2021 y 2022 se determinó la provisión de

2 El actor citó las sentencias de tutela T-131 de 2005 y SU-446 de 2011, y la sentencia de 4 de marzo de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, confirmada por el Consejo de Estado, dentro de acción de cumplimiento, identificada con el radicado 25000-23-41-0002020-00185-01.Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00

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500 y 1.056 vacantes de la planta global, respectivamente, en las modalidades de ascenso y de ingreso, en concordancia con lo establecido en el artículo 118 del Decreto Ley 020 de 2014. Asimismo, que la Comisión de la Carrera Especial de la entidad, el 20 de junio del año 2023, aprobó el Diseño y Estructuración del Concurso de Méritos para la provisión de vacantes definitivas de la planta de personal.

Alegó que en el Régimen Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación no es posible acudir de manera supletoria al Sistema General de Carrera Administrativa y que l a acción de cumplimiento no es procedente para inaplicar una norma como lo pretende el aquí demandante . En ese sentido, acudió a las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C387 de 2023, en la que se indicó que no era posible proveer de manera inmediata todas las vacantes de un determinado cargo con una lista de elegibles, pues se trata de una situación gradual debido a que la accionada está en la obligación de realizar los procesos de selección necesarios para implementar el régimen de carrera.

5. Sentencia de primera instancia

En fallo de 31 de octubre de 2024 , la Subsección A de la Sección Primera d el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento respecto del artículo 115 constitucional y declaró la configuración de la cosa juzgada, por cuanto, en el proceso con radicado 25000-23-41-000-2020-00185cumplimiento respecto del artículo 115 constitucional y declaró la configuración de la cosa juzgada, por cuanto, en el proceso con radicado 25000-23-41-000-2020-0018501, el Consejo de Estado confirmó la sentencia de 4 de marzo de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en la que se ordenó el acatamiento del artículo 148 del Decreto Ley 020 de 2014, para que la demandada realizara las gestiones necesarias para proveer todos los cargos de carrera de la FGN por medio de concurso.

6. Impugnación

El accionante impugnó la decisión de primera instancia . En síntesis, concret ó su inconformidad en que el Tribunal no debió declarar la configuración de la cosa juzgada porque , en este proceso , lo que pretendió fue la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad del inciso 3 del Artículo 35 Decreto Ley 20 de 2014, respecto de los actos administrativos que regularon los 3 concursos de méritos (2008, 2021 y 2022) realizados para la provisión de cargos en la FGN, toda vez que no permiten la provisión total de los «24.511» cargos con las listas de elegibles existentes.

En los términos del impugnante sostuvo que : «[…] el Juez constitucional, deberá despachar favorablemente las pretensiones de INAPLICACIÓN por INCONSTITUCIONAL de las expresiones demandadas, por cuanto, SON INCONSTITUCIONALES por contradecir los principios de eficiencia, eficacia yDemandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00

INCONSTITUCIONALES por contradecir los principios de eficiencia, eficacia yDemandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00

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economía de mandatorio cumplimiento para las autoridades públicas en los términos establecidos en el Artículo 209 Constitucional, y amenazar con violentar el derecho político subjetivo de los ciudadanos a acceder a los cargos […]».

7. Manifestación de impedimento

Mediante escrito enviado el 28 de enero de 2025, el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez manifestó su impedimento para conocer y decidir el presente mecanismo constitucional, con fundamento en la causal contemplada en el numeral 1.° del artículo 130 del Código General del Proceso, en adelante CGP3.

La Sala conformada por los magistrados de la Sección Quinta, Gloria María Gómez Montoya, Luis Alberto Álvarez Parra y Pedro Pablo Vanegas Gil, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en providencia de esta misma fecha , declaró fundado el impedimento del doctor Omar Joaquín Barreto Suárez y , en consecuencia, fue separado del conocimiento del asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 31 de octubre de 2024 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos

1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 31 de octubre de 2024 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997 , 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento».

2. Problemas jurídicos a resolver

Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 31 de octubre de 2024. Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes:

¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada , respecto de las normas invocadas en la demanda , de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997?

¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción?

3 «ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.»Demandante: José Luis Avella Chaparro

Demandada: Fiscalía General de la Nación

consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.»Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00

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3. Razones jurídicas de la decisión

La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto; y (iv) el fondo del asunto.

3.1. Generalidades

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo4 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Teniendo en cuenta que Colombia es un estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el

y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte

Constitucional señaló:

[E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del [e]stado [s]ocial de [d]erecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo5.

4 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001 -23-33-000-2016-00371-01 (ACU),

4 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001 -23-33-000-2016-00371-01 (ACU), Sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000 -23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y Sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-0002022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera

Vergara.Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00

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Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos. Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes:

(i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u

presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes:

(i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º]. La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. Frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición, pero enfocado al fin reseñado6.

(ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]7.

(iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La subsidiariedad implica

lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.

(iv) No pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º]. Lo anterior, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,8 a menos que

6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-0002011-00891-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia (E). 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000-20004673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla.Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00

4673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla.Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00

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estén apropiados;9 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales. En este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 constitucional10.

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii., iii. y iv.], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control.

Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º]. Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de lo pretendido.

3.2. Normas contra las que procede la acción

Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por

control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política11.

Lo anterior, sin dejar a un lado la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la