CE - Sentencia 25000234200020130137202 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019)1

Demandante: Rosa Elena Tovar García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL)

Tema: asignación de retiro. Subtema 1: bonificación por compensación.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , el 30 de noviembre de 2017 , que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La accionante, coronel de la Fuerza Aérea, fue nombrada magistrada del Tribunal Superior Militar y, posteriormente, CREMIL le reconoció la asignación de retiro. No obstante, al efectuar la liquidación, la entidad incluyó las partidas computables correspondientes al grado de coronel en servicio, en lugar de tener en cuenta lo efectivamente devengado por el ejercicio de la magi stratura. En consecuencia, la actora solicitó la nulidad de los actos que le negaron la reliquidación de su prestación. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en una

efectivamente devengado por el ejercicio de la magi stratura. En consecuencia, la actora solicitó la nulidad de los actos que le negaron la reliquidación de su prestación. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en una interpretación favorable del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que regula las partidas computables para la asignación de retiro.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

1. La señora Rosa Elena Tovar García , mediante apoderado judicial, presentó demanda el 12 de abril de 2013 , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en

adelante CREMIL) con las siguientes pretensiones:

2. Se declare la nulidad de las resoluciones 1650 del 8 de julio de 2008 y 2318 del 22 de septiembre del mismo año, que ordenaron el reconocimiento de la asignación

1 Expediente físico.Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019)

Demandante: Rosa Elena Tovar García

Demandado: CREMIL

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2 de retiro a la accionante, quien se desempeñó como magistrada de Tribunal Superior Militar.

3. Se declare la nulidad del oficio CREMIL 34194 N° 320 del 29 de septiembre de 2012, por el cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro.

Militar.

3. Se declare la nulidad del oficio CREMIL 34194 N° 320 del 29 de septiembre de 2012, por el cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro.

4. A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del último sueldo básico devengado, con la totalidad de los factores salariales al momento de su retiro en el cargo de magistrada del Tribunal Superior Militar, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004.

5. Además, pidió que las sumas adeudadas sean indexadas y que se ordene el pago de intereses moratorios.

2.1.1. Hechos

6. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así:

7. El 9 de marzo de 1988, la señora Rosa Elena Tovar García ingresó a la nómina del Ministerio de Defensa Nacional como alumna. El 25 de septiembre de 1988, fue vinculada a la justicia penal militar para desempeñar el cargo de Juez 43 de Instrucción

Penal Militar.

8. Desde su ingreso en 1988 hasta el 25 de noviembre de 2009, prestó servicios de manera continua en la justicia penal militar, donde ocupó diferentes cargos dentro de dicha jurisdicción.

9. La accionante ascendió hasta el grado de coronel y fue retirada del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante Decreto 853 del 21 de marzo de

2008. Sin embargo, continuó la vinculación con el Ministerio de Defensa sin solución de continuidad, como civil en el cargo de magistrada de Tribunal Superior Militar, para el cual había sido nombrada mediante Resolución 1289 del 10 de noviembre de 2004,

2008. Sin embargo, continuó la vinculación con el Ministerio de Defensa sin solución de continuidad, como civil en el cargo de magistrada de Tribunal Superior Militar, para el cual había sido nombrada mediante Resolución 1289 del 10 de noviembre de 2004, para un periodo de 5 años, que corrieron del 25 de noviembre de 2004 hasta el 25 de noviembre de 2009.

10. De acuerdo con la certificación de haberes de noviembre de 2009, como magistrada de Tribunal Superior Militar deveng ó $11.302.321; sin embargo, CREMIL mediante la Resolución 1650 del 8 de julio de 2008 le reconoció la asignación de retiro, en un valor mucho menor.

11. El 30 de abril de 2012, la actora interpuso la reclamación administrativa ante la entidad para obtener la reliquidación de la asignación de retiro. Petición que fue negada en el oficio del 29 de septiembre de 2012.

2.1.2. Normas violadas y concepto de violación

12. En la demanda se citan las siguientes normas vulneradas:

De la Constitución Política de 1991, los artículos 2, 13 y 53. Del Decreto 1211 de 1990, el artículo 77, parágrafo segundo. El Decreto 610 de 1998.Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019)

Demandante: Rosa Elena Tovar García

Demandado: CREMIL

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3 El Decreto 4040 de 2004.

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3 El Decreto 4040 de 2004. Del Decreto 4433 de 2004, los artículos 2, 3 y 13.

13. Como fundamento de la demanda, la parte actora afirmó que en el ingreso base de liquidación no se incluyeron la bonificación por compensación que percibía en calidad de magistrada de Tribunal Superior Militar; por lo tanto, el acto administrativo que fijó las partidas computables para la asignación de retiro desconoció sus derechos fundamentales.

14. Expuso que CREMIL negó la reliquidación de la asignación de retiro porque se calcula con el sueldo básico del grado militar y no con el cargo efectivamente desempeñado. Sin embargo, en criterio de la actora, esto carece de sustento jurídico, pues ninguna norma lo establece. Señaló que dicha interpretación resulta contraria a la lógica del derecho laboral y prestacional, donde se exige que el reconocimiento se haga conforme al último cargo y con los factores salariales realmente percibidos.

15. Entonces, para la accionante negar la inclusión del sueldo básico correspondiente al cargo de magistrada del Tribunal Superior Militar implica desconocer la realidad del servicio prestado.

16. Señaló que, acorde con la certificación de haberes de noviembre de 2009 , la demandante devengaba $11.302.321 como magistrada de Tribunal Superior Militar.

Sin embargo, la asignación de retiro reconocida es inferior a la tercera parte de dicha suma, lo que gener ó una desproporción evidente entre lo realmente percibido en el

demandante devengaba $11.302.321 como magistrada de Tribunal Superior Militar. Sin embargo, la asignación de retiro reconocida es inferior a la tercera parte de dicha suma, lo que gener ó una desproporción evidente entre lo realmente percibido en el último cargo y lo liquidado como prestación.

17. Finalmente, al excluir de la liquidación tanto el sueldo básico como la bonificación por compensación percibida en el cargo de magistrada, los actos administrativos incurren en una vía de hecho. Además, desconocen el Decreto 4040 de 2004 y el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que fijan como base de liquidación el sueldo básico, y no el sueldo básico del grado, como lo entiende erradamente la entidad.

2.2. Contestación de la demanda

18. CREMIL se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los

siguientes argumentos:

19. La entidad le reconoció la asignación de retiro a la accionante a través de la Resolución 1650 del 8 de julio de 2008, a partir del 14 de agosto de 2008, en cuantía del 70% del sueldo en actividad, correspondiente a su grado. Esto por haber prestado un tiempo de servicio de 20 años, 6 meses y 24 días.

20. La demandante, en escrito del 30 de abril de 2012, solicitó el reajuste de la asignación de retiro para que se incluyera la bonificación por compensación. Sin embargo, la petición fue negada, toda vez que el reconocimiento se hizo en su condición de militar retirada en grado de coronel, y no como magistrada de Tribunal.

21. Indicó que la asignación de retiro está regulada por un régimen especial previsto

embargo, la petición fue negada, toda vez que el reconocimiento se hizo en su condición de militar retirada en grado de coronel, y no como magistrada de Tribunal.

21. Indicó que la asignación de retiro está regulada por un régimen especial previsto en el Decreto 4433 de 2004. En consecuencia, tratándose de la accionante, quien fueRadicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019)

Demandante: Rosa Elena Tovar García

Demandado: CREMIL

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4 retirada de la actividad militar el 14 de agosto de 2008, dicha prestación fue reconocida con fundamento en el citado decreto, y los valores se liquidaron conforme el Decreto 1515 de 2007, incluyendo el sueldo básico, las primas de actividad, antigüedad y navidad, así como el subsidio familiar.

22. Para la entidad, s i la actora desea el reconocimiento de una prestación en la calidad de magistrada debe acogerse a una pensión de jubilación y no pretender que se le otorgue la asignación de retiro2.

2.3. Sentencia de primera instancia

23. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Sala Transitoria,

accedió a las pretensiones de la demanda, así:

PRIMERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 1650 del 8 de julio de 2008 y 2318 del 22 de septiembre de 2008, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Resoluciones Nos. 1650 del 8 de julio de 2008 y 2318 del 22 de septiembre de 2008, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

SEGUNDO: Declarar nulo el oficio CREMIL 34194 No. 320 del 29 de septiembre de 2012 suscrito por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se condena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reliquidar y pagar la asignación de retiro a favor de la señora Rosa Elena Tovar García, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.653.610, desde la fecha en que se expidió la resolución de asignación de retiro No. 1650 del 8 de julio de 2008 y que se tome n como factores salariales el sueldo básico efectivamente percibido como Magistrad a del Tribunal Superior Militar, e incluyendo como partidas computables el sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima sin carácter salarial, bonificación por gestión judicial y/o bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, conforme el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.

24. Como sustento de la decisión, el Tribunal consideró que CREMIL liquidó la asignación de retiro de la demandante tomando como referencia el grado militar ostentado y no el salario realmente percibido al momento de su desvinculación como magistrada del Tribunal Superior Militar. En consecuencia, la entidad desconoció los artículos 13 del Decreto 4433 de 2004 y 77 del Decreto 1211 de 1990, los cuales

ostentado y no el salario realmente percibido al momento de su desvinculación como magistrada del Tribunal Superior Militar. En consecuencia, la entidad desconoció los artículos 13 del Decreto 4433 de 2004 y 77 del Decreto 1211 de 1990, los cuales establecen que la liquidación debe efectuarse con base en el salario devengado en el último cargo desempeñado.

25. La demandante demostró en el proceso que durante su vida laboral en la justicia penal militar era destinataria de las normas especiales contenidas en los Decretos 6183 y 630 de 20074, aplicables a los servidores de la Rama Judicial y de la justicia penal militar, y no del Decreto 1515 de 2007, que fija los sueldos para los oficiales. Además, acreditó que al momento de su retiro percibía la bonificación por compensación creada en el Decreto 610 de 1998, la cual debía ser tenida en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro.

2 Folios 394 a 398. 3 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones». 4 «Por el cual se reajusta la bonificación por compensación para los Magistrados del Tribunal y otros funcionarios».Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019)

Demandante: Rosa Elena Tovar García

Demandado: CREMIL

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5

Demandado: CREMIL

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26. En consecuencia, el Tribunal ordenó a CREMIL reliquidar la asignación de retiro incluyendo el sueldo básico efectivamente percibido y los demás factores salariales correspondientes: bonificación por servicios prestados, prima sin carácter salarial, bonificación por gestión judicial, bonificación por compensación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, conforme el Decreto 4433 de 2004.

27. No impuso condena en costas , puesto que al valorar la conducta de las partes no evidenció temeridad o mala fe5.

2.4. Recurso de apelación de la parte demandada

28. CREMIL, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque , y se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que « reconoció asignación de retiro la señora Coronel (r) de la Fuerza Aérea, mediante Resolución 1650 del 08 de julio de 2008, a partir del 14 de agosto de 2008, en cuantía del 70% del sueldo de actividad, correspondiente a su grado, por haber prestado un tiempo de servicio de 20 años, 06 meses y 24 días».

29. Precisó que existen dos regímenes normativos distintos , el aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares , contenido en los decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004; mientras que los militares que ejercen funciones en la justicia

oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares , contenido en los decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004; mientras que los militares que ejercen funciones en la justicia penal militar se rigen por el Decreto 1214 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

30. Así pues, indicó que si la accionante pretende que se le reconozca la prestación en la calidad de magistrada «deberá entonces acogerse a una pensión de jubilación y no a la asignación de retiro en su calidad de militar retirada, la cual le correspondería reconocer al Ministerio de Defensa Nacional y no a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares»6. En este sentido, señaló que CREMIL únicamente está encargada del reconocimiento de las asignaciones de retiro de l personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales.

31. Precisó que si bien, los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo pueden devengar remuneraciones especiales contenidas en diferentes estatutos, estas no se consideran como factor salarial computable para efectos de la asignación de retiro.

32. Además, los porcentajes descontados a la demandante destinados a CREMIL fueron liquidados con su sueldo básico correspondiente al grado que ostentaba, por ende, para la entidad no es «posible reconocérsele su asignación de retiro con fundamento en su sueldo de actividad, cuando ni siquiera efectuó los aportes para tal efecto».

33. En síntesis, conforme a la normativa especial que regula la asignación de retiro, solo pueden incluirse los factores expresamente establecidos en la ley, razón por la

efecto».

33. En síntesis, conforme a la normativa especial que regula la asignación de retiro, solo pueden incluirse los factores expresamente establecidos en la ley, razón por la cual la demandante no tiene derecho a reclamar partidas adicionales. En consecuencia, es improcedente pretender que la liquidación se realice bajo criterios

5 Folios 408 a 418. 6 Folios 439 a 443.Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019)

Demandante: Rosa Elena Tovar García

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6 del régimen general, como tomar el último salario devengado, pues ello desconocería el régimen especial aplicable y vulneraría el principio de igualdad.

2.5. Trámite procesal en segunda instancia

34. Mediante auto del 13 de octubre de 2023 7, se admitió el recurso de apelación conforme el artículo 247 del CPACA. En auto del 6 de marzo de 2024, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión8.

2.6. Alegatos de conclusión

2.6.1. Parte actora

35. Señaló que CREMIL cometió un error cuando liquidó la asignación de retiro, puesto que interpretó de manera equivocada el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 al tomar como base los factores salariales correspondientes al grado militar y no al cargo efectivamente desempeñado como magistrada de Tribunal Superior Militar. Indicó que

que interpretó de manera equivocada el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 al tomar como base los factores salariales correspondientes al grado militar y no al cargo efectivamente desempeñado como magistrada de Tribunal Superior Militar. Indicó que dicho precepto establece de forma clara que debe considerarse el sueldo real devengado al momento del retiro, tal como lo reconoció la sentencia de primera instancia9.

2.6.2. CREMIL

36. La entidad demandada expuso que debe existir coherencia entre las partidas computables utilizadas para liquidar la asignación de retiro y aquellas sobre las cuales se realizan los aportes durante el tiempo de servicio activo. Esta correspondencia asegura que el reconocimiento de la prest ación guarde relación directa con lo efectivamente cotizado y devengado bajo las reglas del régimen especial.

37. En consecuencia, los militares que se encuentren en comisión particularmente en el Ministerio de Defensa Nacional – justicia penal militar, y que hayan ocupado cargos en la planta de empleos públicos vinculados a esta jurisdicción, no pierden su condición de uniformados. Ello porque su nombramiento principal corresponde al escalafón militar, y están sujetos íntegramente al régimen especial propio de la Fuerza

Pública10.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

38. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA.

7 Samai, índice 39. 8 Samai, índice 44. 9 Samai, índice 49.

primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA.

7 Samai, índice 39. 8 Samai, índice 44. 9 Samai, índice 49. 10 Samai, índice 48.Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019)

Demandante: Rosa Elena Tovar García

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7 3.2. Problema jurídico

39. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en

el recurso, corresponde a la sala definir si:

40. ¿La asignación de retiro reconocida a la accionante , quien es coronel ® de la Fuerza Aérea debe ser rel iquidada con la inclusión de los factores salariales devengados en el empleo de magistrada de la justicia penal militar?

3.3. Marco normativo y jurisprudencial

41. La Constitución Política prevé en el artículo 217 que para defenderse la Nación tiene a las fuerzas militares constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea ,

y le asignó al legislador la competencia para definir el régimen especial de carrera.

42. Así pues, los integrantes de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial que

y le asignó al legislador la competencia para definir el régimen especial de carrera.

42. Así pues, los integrantes de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial que busca garantizarles medidas de protección superiores a las del Sistema General de Seguridad Social. Este trato diferenciado tiene como propósito asegurar la igualdad material y la justicia social en favor de quienes, por mandato constitucional, son objeto de especial protección, atendiendo a las particularidades de su labor.

43. La razón de ser de este régimen especial radica en la naturaleza de las funciones que cumplen, las cuales implican un riesgo constante. Los miembros de la Fuerza Pública se encargan de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad territorial y el orden constitucional.

44. La Corte Constitucional , en la sentencia C -432 de 2004 11, señaló que este tratamiento particular tiene fundamento tanto en disposiciones expresas de la Constitución Política como en el reconocimiento del riesgo en sus funciones. Dicho régimen se enmarca en la facultad del legislador para establecer diferencias en el ámbito salarial, prestacional y de seguridad social, según los diversos vínculos en la función pública. Además, estas garantías buscan compensar el desgaste físico y mental derivado del estado pe rmanente de inseguridad al que están expuestos los militares y sus familias, quienes deben soportar largos periodos de sacrificio en aras de la defensa nacional.

45. Ahora bien, durante la vigencia de la Constitución de 1886 este tema fue regulado a través de los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, expedidos por el presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 66 de

198912.

a través de los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, expedidos por el presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 66 de 198912.

46. En vigencia de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República

11 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias pro témpore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada».Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019)

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8 expidió la Ley marco 923 de 2004 13, reglamentada a través del Decreto 4433 del mismo año. Este decreto en el artículo 14 reguló la asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad, así:

ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro

servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio.

14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de la s partidas computables.

[…].

47. En cuanto a las partidas computables para liquidar la asignación de retiro , el artículo 1 3 del referido Decreto 4433 de 2004 dispone que para los oficiales y

suboficiales son:

13.1.1 Sueldo básico.

artículo 1 3 del referido Decreto 4433 de 2004 dispone que para los oficiales y suboficiales son:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. […].

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

48. Por otra parte, el artículo 39 idem regula la liquidación de la asignación de retiro de los integrantes de la fuerza pública , que para el momento de la desvinculación cuando ejerzan cargos en el Ministerio de Defensa y tengan una remuneración

13 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política».Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019)

Demandante: Rosa Elena Tovar García

lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política».Radicación: 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019)

Demandante: Rosa Elena Tovar García

Demandado: CREMIL

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9 especial:

ARTÍCULO 39. Asignación de retiro o pensión en situaciones especiales. La asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas computables establecidas en el presente decreto, como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional.

49. Ahora bien, en los casos de los integrantes de la Fuerza Pública nombrados como magistrados del Tribunal Superior Militar, el Consejo de Estado ha precisado respecto del sueldo básico como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, que las cajas de retiro han incurrido en un error al considerar que dicho sueldo corresponde únicamente al grado militar, y no al monto efectivamente percibido al momento del retiro por sueldo básico como retribución por el ejercicio del cargo en la

retiro, que las cajas de retiro han incurrido en un error al considerar que dicho sueldo corresponde únicamente al grado militar, y no al monto efectivamente percibido al momento del retiro por sueldo básico como retribución por el ejercicio del cargo en la justicia penal militar , pues con ello incluyeron un condicionamiento sin fundamento normativo.

50. En este sentido, se pronunció la corporación en providencia del 29 de junio de 2011 al indicar que «la peticionaria devengó la asignación que le correspondía según el cargo que venía desempeñando ante la justicia penal militar, motivo por el cual su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía al momento del retiro, esto es, el sueldo básico que recibía como magistrada del Tribunal Penal Militar»14. Esta tesis se ha consolidado como en el fallo del 28 de abril de 2022 de la

Subsección A de la Sección Segunda, que indicó:

Respecto de las partidas computables y la forma en que debe efectuarse la liquidación de la asignación de retiro, el artículo 23 del referido Decreto incluyó el sueldo básico y aclaró que no era procedente computar ninguna partida correspondiente a primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones diferentes a adicionales a las allí enlistadas.

[…]

No obstante, el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó con base en el Decreto 4433 de 2004, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 19 de mayo de 2013. Es decir, que la entidad demandada interpretó de manera errónea el mandato

actividad para el grado y p