CE - Sentencia 25000234200020180170401

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022)

Demandante: José David Barroso Guzmán

Demandada: Nación-Ministerio de Defensa Nacional

Tema: Marco normativo aplicable al régimen pensional de invalidez de los miembros de la fuerza pública . Partidas computables aplicables a la liquidación de la pensión de invalidez del personal de las Fuerzas Militares. Pensión de invalidez. Estructuración.

Exigibilidad. Prescripción de mesadas pensionales. No reforma en perjuicio del apelante único. CONFIRMA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor José David Barroso Guzmán instauró demanda en contra de la NaciónTribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor José David Barroso Guzmán instauró demanda en contra de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 5582 del 10 de noviembre de 2014, por medio de la cual se modificó la Resolución No. 2926 del 13 de junio de 2014 que reconoció una pensión de invalidez a partir del 1° de mayo de 1996 y declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de febrero de 2010.

Que se declare la nulidad del oficio OFI16 -11846 MDNSGDAGPSAP del 23 d e febrero de 2016 que negó el reajuste de la pensión de invalidez con el IPC desde el año 1997 a la fecha.Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 2 A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se ordene el reintegro de las mesadas causadas y no pagadas desde el 1° de mayo de 1996 y hasta el 14 de febrero de 2010.

Que se declare que, para efectos de prestaciones sociales, no ha existido solución

mesadas causadas y no pagadas desde el 1° de mayo de 1996 y hasta el 14 de febrero de 2010.

Que se declare que, para efectos de prestaciones sociales, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Que se ordene el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes al grado de sargento mayor del Ejército Nacional.

Que se ordene a la accionada a reajustar la pensión de invalidez conforme con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde el año 1997 y hasta la fecha.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que solicitó al Ejército Nacional la realización de junta médica, en consideración a que, en el año 1996, fue retirado del servicio, sin que se le practicara el examen de retiro.

Que la petición fue negada en múltiples oportunidades, motivo por el cual interpuso una acción de tutela que falló el Tribunal Superior del Atlántico , amparando sus derechos fundamentales.

Que en febrero de 2013 le realizaron junta médica laboral, en la que le otorgaron un porcentaje de disminución de la capacidad laboral del 100%, lo que le dio derecho al 25% adicional de ayudantía por su máxima invalidez dentro del Ejército Nacional.

Que, habiendo obtenido el porcentaje mayor de invalidez absoluta, su caso se remitió al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa con el fin que fueran resueltas las prestaciones económicas a las que había lugar.

Que, habiendo obtenido el porcentaje mayor de invalidez absoluta, su caso se remitió al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa con el fin que fueran resueltas las prestaciones económicas a las que había lugar.

Que mediante Resolución No. 292 6 del 13 de junio de 2014 , le fue concedida la pensión de invalidez desde el 1° de mayo de 1996, más un 25% de incremento por ayudantía para sus quehaceres diarios , y que se declaró la prescripción de las mesadas comprendidas entre mayo de 1996 y febrero de 2010.

Que sin cancelar los valores dispuestos en la Resolución No. 2926 del 13 de junio de 2014, se expidió la Resolución No. 5582 del 10 de noviembre de 2014 que modificó a la primera.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se indicaron como normas violadas los artículos 2º, 6º, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; los artículos 14 y 142 de la Ley 238 de 1995 y el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 , por cuanto, según afirma se desconocieron las obligaciones de dar protección al trabajo como derecho fundamental del administrado.Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 3 Que se transgredieron las disposiciones de la Ley 100 de 1993, ya que las

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 3 Que se transgredieron las disposiciones de la Ley 100 de 1993, ya que las excepciones consagradas en dicha norma no implican la negación de los beneficios o derechos determinados para los pensionados de los sectores allí contemplados. Que a los regímenes de excepción también le son aplicables los beneficios consagrados en los artículos 14 y 142, por lo que no pueden ser objeto de incrementos por debajo del índice de precios al consumidor.

Que no se reajustó su mesada pensional y que la demandada, al momento de liquidar la pensión de invalidez, no introdujo los porcentajes legales determinados por el índice de precios al consumidor, afectando la necesidad de mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Atlántico, admitió la demanda el 5 de octubre de

20151. Mediante memorial del 15 de diciembre de 2016, se adicionó la demanda2 y se admitió en auto del 20 de junio de 20173.

El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones, afirmando que carecen de fundamento legal y respaldo probatorio , en virtud de la presunción de legalidad que reviste al acto demandado, pues se expidió conforme con el régimen vigente, específicamente, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1790 de 2000.

Que, respecto al ascenso por reintegro del demandante al grado de sargento mayor

vigente, específicamente, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1790 de 2000.

Que, respecto al ascenso por reintegro del demandante al grado de sargento mayor del Ejército Nacional, se tiene que para la fecha en que le fue reconocida la pensión de invalidez ─13 de junio de 2014─ él no se encontraba en actividad, pues no pertenecía a la institución desde el 1° de mayo de 1996.

Que sanidad militar lo declaró no apto para el servicio al presentar una disminución de la capacidad laboral en un 100%, como consecuencia de una enfermedad de origen común. Que, por ello, no era viable el ascenso al grado inmediatamente superior, dado que eso solo ocurre para el personal que se encuentra en actividad.

Que la prescripción decretada en el acto acusado obedeció a que el acta de la junta médico laboral que calificó su disminución de la capacidad laboral data del 14 de febrero de 2013, fecha en la que se estructuró la pensión de invalidez, por lo que se actuó en derecho al declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 14 de febrero de 2010. Finalmente, propuso como excepciones las de prescripción del derecho que se reclama, presunción de legalidad, cobro de lo no debido, buena fe, innominada o genérica, falta de jurisdicción o competencia debido al factor territorial e inepta demanda4.

El 4 de abril de 2018 se celebró audiencia inicial , en la que se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción o competencia debido al factor territorial y ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca5.

1 Véase a folios 191-193.

excepción de falta de jurisdicción o competencia debido al factor territorial y ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca5.

1 Véase a folios 191-193. 2 Véase a folios 215-217. 3 Véase a folios 309-310. 4 Véase a folios 311-325. 5 Véase a folios 441-445.Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial el 30 de enero de 2019, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas 6. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) , accedió parcialmente a las pretensiones al indicar que el demandante no controvierte el régimen pensional reconocido por la accionada con el cual se le otorgó la pensión de invalidez, sino que su inconformidad estaba relacionada con que no se debían declarar prescritas las mesadas pensionales causadas desde e l 1° de mayo de 1996 , pues no p odía atribuírsele la demora de la demandada para realizarle los exámenes de retiro y la evaluación de la pérdida de capacidad laboral.

las mesadas pensionales causadas desde e l 1° de mayo de 1996 , pues no p odía atribuírsele la demora de la demandada para realizarle los exámenes de retiro y la evaluación de la pérdida de capacidad laboral.

Que la imprescriptibilidad en el deber de la práctica de los exámenes y de la junta médico laboral, no puede extenderse al deber que le asiste al interesado de solicitar el reconocimiento de la prestación . Que, en todo caso, el cálculo del fenómeno prescriptivo en atención a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, debió realizarse teniendo en cuenta la fecha de radicación de la acción de tutela que dio origen a la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, es decir, debió contarse tres años atrás desde el 19 de abril de 2012 y no desde la fecha en que se realizó la junta.

Que, por ende, prescribieron las mesadas causadas con anterioridad al 19 de abril de 2009 y no las anteriores al 14 de febrero de 2010, como lo determinó la accionada en los actos acusados.

Que el demandante no tenía derecho al ascenso al grado de sargento mayor, al no acreditarse el requisito de estar en actividad, que constituye el presupuesto habilitante para los demás requisitos que exige la ley; no cumplir con el tiempo de servicio requerido, pues no se encontró inmerso en las causales excepcionales para ascender en los casos de invalidez o de víctimas de secuestro, establecidas en los Decretos 1211 de 1990 y 1790 de 2000; y no tener la aptitud psicofísica para ejercer las labores propias del cargo, dado que la disminución de su capacidad laboral se

Decretos 1211 de 1990 y 1790 de 2000; y no tener la aptitud psicofísica para ejercer las labores propias del cargo, dado que la disminución de su capacidad laboral se calificó en un 100%.

Que respecto a la procedencia del reajuste de la pensión de invalidez conforme con el IPC, debía aclararse que el incremento liquidado por la entidad accionada no fue inferior al IPC, por lo que no resultaba procedente lo solicitado dado que esto se hizo mediante los Oficios No. OFI16-80979 MDN-DSGDAL-GCC del 11 de octubre de 2016 y OFI16-75036 MDN-DSGDAL-GCC del 22 de septiembre de 2016.

Que se declaraban probadas, parcialmente, las excepciones de prescripción, presunción de legalidad del acto acusado y cobro de lo no debido propuestas por la entidad accionada; y que se declaraba probada la excepción de buena fe. Que se declaraba la nulidad parcial de las Resoluciones No. 2926 del 13 de junio de 2014

6 Véase a folios 467-469.Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 5 y 5582 del 10 de noviembre de 2014.

Que se declaraba que el fenómeno prescriptivo operó frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de abril de 2009 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenaba el pago al demandante del valor de

Que se declaraba que el fenómeno prescriptivo operó frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de abril de 2009 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenaba el pago al demandante del valor de dichas prestaciones causadas desde el 19 de abril de 2009 hasta el 14 de febrero de 2010, teniendo en cuenta las partidas computables señaladas en la Resolución No. 5582 del 10 de noviembre de 2014, de forma indexada7.

RECURSO DE APELACIÓN

El demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que, mediante sentencia de tutela, fue reintegrado a las fuerzas militares, motivo por el cual su prestación debió liquidarse de acuerdo con el nuevo grado.

Que la supuesta negligencia a la que aludió el fallador de primera instancia para reclamar la prestac ión económica se debió a su estado de invalidez , el cual solo reconoció cuando la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó el dictamen de pérdida de capacidad laboral ─que tuvo como fecha de estructuración al año 1996─, deber que obvió durante varios años, configurándose un mal retiro.

Que de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la prescripción de las mesadas pensionales no operó porque no tenía el conocimiento o la obligación de hacer exigible el derecho a solicitar la pensión de invalidez, pues ello pudo hacerlo cuando fue reintegrado a las fuerzas militares mediante acción de tutela8.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 9 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez

militares mediante acción de tutela8.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 9 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto antes de que el proceso pasara para fallo9.

Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto.

Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, los problemas jurídicos que deberá resolver la Sala consiste n en determinar : i) si el demandante tiene derecho a que a su reconocimiento pensional no se le aplique el fenómeno prescriptivo consagrado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 , porque no estaba en la obligación d e hacer exigible el derecho pensional, al desconocer el verdadero estado de disminución de su capacidad psicofísica y laboral ; y ii) si su prestación debió liquidarse acorde con al grado de sargento mayor del Ejército Nacional.

7 Véase a folios 538-558. 8 Véase a folios 567-573. 9 Véase a índice 3 de SAMAI.Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 6

Marco normativo aplicable al régimen pensional de invalidez de los miembros de la fuerza pública

www.consejodeestado.gov.co 6

Marco normativo aplicable al régimen pensional de invalidez de los miembros de la fuerza pública

Dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, la inclusión del riesgo por invalidez constituye uno de sus pilares fundamentales, en cuanto es una contingencia que afecta la salud del empleado , así como su desempeño al interior de la institución.

Bajo esa lógica, en razón de que la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, de s u ámbito de aplicación, se expidió la Ley 923 de 2004 que, en su artículo 3°, dispuso:

«Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

[…]

3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos MédicoLaborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión

originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.

Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de confor midad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico -laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […]».

La anterior ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004 que, sobre la pensión de invalidez, preceptuaba:

«Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Ni vel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo , tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que

tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Min isterio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 7 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados

la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional».

El anterior artículo fue demandado en nulidad simple pues, a juicio del actor, «[…] desconoció lo ordenado por la Ley 923 de 2004, al crear una disminución de capacidad laboral del 75%, pues dicha Ley estipula, que en cualquier caso la disminución es del 50%»10. El Consejo de Estado concluyó que «[…] el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez»11.

De las partidas computables aplicables a la liquidación de la pensión de invalidez del personal de las Fuerzas Militares

3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez»11.

De las partidas computables aplicables a la liquidación de la pensión de invalidez del personal de las Fuerzas Militares

El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 dispone así sobre la liquidación de la pensión de invalidez del personal de las Fuerzas Militares:

«Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares . La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico.

13.1.2 Prima de actividad.

13.1.3 Prima de antigüedad.

10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Exp. 11001-03-25-000-200700061-00 (1238-2007). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 11 Ibid.Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 8 13.1.4 Prima de estado mayor.

13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.

13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.

13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.

13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales».

Para entender quiénes pertenecían a la categoría de oficiales y suboficiales, debe hacerse remisión a lo que entonces regulaba el Decreto 1211 de 1990 que, en su artículo 5°, establecía lo siguiente:

«ARTICULO 5o. Jerarquía. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Estatuto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

I. OFICIALES

Ejército

régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Estatuto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

I. OFICIALES

Ejército

a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General

b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor

c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente

[…]

II. SUBOFICIALES

Ejército

Sargento Mayor, Sargento Primero, Sargento Viceprimero, Sargento Segundo, Cabo Primero, Cabo Segundo […]».

Generalidades de la prescripción

La prescripción es definida por la jurisprudencia como la acción o efecto de «[…] adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso delRadicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 9 tiempo […]» 12. Dicho fenómeno hace alusión directa a la pretensión, esto e s, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo 13. Sobre el particular, el Consejo de Estado indicó:

«[…] la prescripción, en términos generales, hace referencia a la consecuencia jurídica por la que el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el

particular, el Consejo de Estado indicó:

«[…] la prescripción, en términos generales, hace referencia a la consecuencia jurídica por la que el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el paso del tiempo de acuerdo a las disposiciones normativas en cada situación particular. En sí, la prescripción extintiva está ligada a la inactividad del asociado frente a la reclamación de sus derechos en el tiemp o que la ley establece para ello, cuya consecuencia jurídica es la perdida de la oportunidad para ejercerlos o en su defecto, la desaparición de este en su patrimonio»14.

Ahora bien, tratándose de la prescripción en materia laboral, la jurisprudencia ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales periódicas, al atribuirles un carácter de irrenunciables e imprescriptibles, como es el caso del derecho a la pensión15. No obstante, la Sala aclara que, si bien este beneficio pensional no se ve afectado por el fenómeno prescriptivo, no sucede lo mismo respecto a las mesadas pensionales causadas, pues estas pueden extinguirse si no son reclamadas dentro del término previsto por el legislador.

Respecto a ello, la Corte Constitucional ha sostenido:

«[…] Particularmente, en relación con la prescripción de las acciones laborales, esta Corporación ha advertido que el derecho a la pensión es imprescriptible, sin embargo, el Congreso puede fijar la prescripción extintiva de los derechos que surgen en virtud de un derecho fundamental.

En concreto, la jurisprudencia ha expresado que los créditos o mesadas pensionales, deben ser reclamados durante un lapso determinado de tres años, so pena de perder el derecho a recibirlos:

que surgen en virtud de un derecho fundamental.

En concreto, la jurisprudencia ha expresado que los créditos o mesadas pensionales, deben ser reclamados durante un lapso determinado de tres años, so pena de perder el derecho a recibirlos:

“Cabe agregar, que dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se pre sente la reclamación del derecho”.

24. En consecuencia, es posible concluir que el derecho a la pensión tiene un carácter imprescriptible, no obstante, a los créditos o las mesadas pensionales sí les aplica la prescripción»16 (cursivas y negrillas originales).

Bajo ese entendido, est án afectadas por la regla general de la prescripción las mesadas pensionales que no se soliciten dentro del término previsto por la ley, porque al atribuírseles el carácter de periódicas, ello conlleva la configuración de dicha excepción de las mesadas causadas cuando su reclamación no se efectúe en el momento oportuno. Tratándose del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública , la prescripción de derechos está regulada por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que prevé:

12 Consejo de Estado . Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Exp. 34042013. 13 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 18 de octubre de 1996. Exp. 7934. C.P. Consuelo Sarria Olcos.

2013. 13 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 18 de octubre de 1996. Exp. 7934. C.P. Consuelo Sarria Olcos. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 15 de julio de 2021. Exp. 05001-23-33000-2016-01984-01 (4825-2019). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Corte Constitucional. Sentencia C-230 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara. 16 Corte Constitucional. Sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022)

Calle 12 N