CE - Sentencia 25000234200020200084701 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) Demandante: Norma Rocío Castañeda Barbosa Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Vinculados: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y

Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público educativo , en virtud de la ley 91 de 1989 . El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación sin importar el tipo de relación laboral.

Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

MODIFICA SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala los recursos de apelación interpuesto s por la parte demanda nte y por Colpensiones contra la sentencia proferida el nueve (9) de marzo de dos mil

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala los recursos de apelación interpuesto s por la parte demanda nte y por Colpensiones contra la sentencia proferida el nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

La señora Norma Rocío Castañeda Barbosa instauró demanda 1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, con vinculación de Colpensiones y de Porvenir S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

1 Ver el expediente digital en el índice 11 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022)

Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) 1284 del 21 de febrero de 2020 y (ii) 2580 del 5 de mayo de 2020; por medio de las cuales la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación por aportes con base en el régimen de la Ley 71 de 1988 , y confirmó dicha decisión respectivamente.

FOMAG le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación por aportes con base en el régimen de la Ley 71 de 1988 , y confirmó dicha decisión respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho , se reconozca dicha prestación de conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus, con el debido reajuste anual y con la indexación de las sumas adeudadas por este concepto.

Se realicen las gestiones y trámites necesarios para que Porvenir S.A. y Colpensiones trasladen a favor del FOMAG los recursos actualizados que por concepto de pensión hubiese cotizado mientras estuvo afiliada a tales administradoras.

Que se ordene el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 , y no se obligue a realizar ningún descuento sobre la condena a título de aportes en salud al no haber hecho uso de este servicio.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que nació el 21 de agosto de 1963 e inició a laborar en el sector privado mediante contratos de trabajo en virtud de los cuales realizó aportes a pensión ante el entonces ISS (hoy Colpensiones), e igualmente a las administradoras pensionales Protección, Colfondos, ING y Porvenir S.A. en virtud de un traslado de régimen y de AFP.

Del 26 de abril al 27 de junio y del 14 de julio al 12 de diciembre de 2003 ejerció el cargo de docente oficial en interinidad al servicio del distrito capital de Bogotá.

AFP.

Del 26 de abril al 27 de junio y del 14 de julio al 12 de diciembre de 2003 ejerció el cargo de docente oficial en interinidad al servicio del distrito capital de Bogotá. Luego, esta entidad la nombró en provisionalidad como educadora distrital entre el 19 de enero de 2004 y el 18 de enero de 2007, y, finalmente, fue designada en propiedad en dicho cargo desde el 19 de enero de 2007, al menos hasta el 13 de septiembre de 2019 cuando se certificó que seguía activa al servicio de la mencionada entidad territo rial y afiliada al respectivo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El 7 de febrero de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988, la cual fue negada en virtud del acto demandado que fue confirmado al resolver el recurso de apelación en su contra.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Consideró vulnerados: los artículos 2, 3, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; y las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003.

Expresó que debe darse aplicación a la Ley 812 de 2003 para que su pensión sea

y 812 de 2003.

Expresó que debe darse aplicación a la Ley 812 de 2003 para que su pensión sea reconocida por acumulación de aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988, ya que su primera vinculación como docente oficial tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la primera norma , esto a través de una designación en interinidad que es perfectamente viable para ser considerada una relación legal ordinaria con los mismos efectos de un nombramiento en provisionalidad o en propiedad, tal como se precisó en sentencia del 27 de junio de 2018 proferida por el Consejo de Estado en el proceso con radicado 2014-00812-01 (3597-2015).

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 3 de mayo de 2021 fue admitida la demanda.2 Al mismo tiempo se vinculó a las Administradoras de Pensiones Colpensiones y Porvenir S.A. a quienes, junto con la entidad accionada, se les notificó esta decisión.

La AFP Porvenir S.A. 3 señaló que todas las pretensiones van encaminadas al reconocimiento pensional de parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, por lo que, si la actora acredita los requisitos de ley para ser beneficiaria de la pensión que pretende, no se opone a dicho reconocimiento, como tampoco al traslado de los pocos aportes que tenga como parte integrante de su historia laboral. En todo caso, afirmó que la reclamante no reúne los presupuestos para que a la fecha pueda ser titular de un derecho pensional con esta administradora.

Propuso como excepciones las de: (i) falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones pensionales a cargo de porvenir, (ii) cobro de lo no debido, (iii) falta de

fecha pueda ser titular de un derecho pensional con esta administradora.

Propuso como excepciones las de: (i) falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones pensionales a cargo de porvenir, (ii) cobro de lo no debido, (iii) falta de legitimación por activa, (iv) ausencia de derecho sustantivo e incumplimiento de los requisitos legales para acceder al pago de la prestación solicitada, y (v) buena fe.

La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG4 argumentó que teniendo en cuenta la historia laboral de la demandante, y que la misma se vinculó como docente en propiedad en el año 2005, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media consagrados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto no le es aplicable

2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, más aún cuando el período en interinidad fue con interrupciones que no permiten mantener el régimen inicial.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, y (ii) legalidad del acto administrativo.

Colpensiones5 manifestó que no existe ninguna obligación a su cargo respecto de las pretensiones de la demanda, ya que van dirigidas contra el Ministerio de

cobro de lo no debido, y (ii) legalidad del acto administrativo.

Colpensiones5 manifestó que no existe ninguna obligación a su cargo respecto de las pretensiones de la demanda, ya que van dirigidas contra el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a fin de que dicha entidad le reconozca y pague una pensión de jubilación en aplicación de la s Leyes 812 de 2003, 91 de 1989 y 71 de 1988, situación que conlleva una falta de legitimación en la causa por pasiva.

Propuso como excepciones: (i) inexistencia del derecho reclamado, (ii) prescripción,

(iii) buena fe, y (iv) genérica.

El 30 de noviembre de 20216 se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio, se declaró fracasada la etapa de conciliación y se decretaron las pruebas, las cuales fueron recaudadas y practicadas en la audiencia celebrada ese mismo día en la que finalmente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 9 de marzo de 2022 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reconocer a la actora la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a partir del 21 de agosto de 2018, pero condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio y calculada sobre el 75% del promedio salarial objeto de cotización durante los últimos 10 años anteriores al estatus. Se abstuvo de condenar en costas.

2018, pero condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio y calculada sobre el 75% del promedio salarial objeto de cotización durante los últimos 10 años anteriores al estatus. Se abstuvo de condenar en costas.

Igualmente dispuso que la mencionada entidad tendría que realizar las gestiones necesarias para obtener la cuota parte de la pensión a cargo de Colpensiones, por lo que la habilitó para que repita contra esta última entidad a fin de que concurra al pago de la prestación.

Expresó q ue la accionante ingresó al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003 ), pues estuvo nombrada como educadora al servicio del Estado desde el 29 de abril de 2003, precisamente hasta la primera fecha en mención, bajo la modalidad de interinidad que es perfectamente válida para los efectos de dicha norma, pues no se distinguió

5 Ibid. 6 Ibid. 7 Ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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sobre el tipo de vinculación requerido para ser beneficiaria de la transición. En todo caso, el 14 de julio de 2003 nuevamente fue nombrada en las mismas condiciones, lo que hace que no haya existido solución de continuidad entre la terminación de la primera vinculación y la siguiente, en la medida en que no corrieron más de 15 días hábiles.

lo que hace que no haya existido solución de continuidad entre la terminación de la primera vinculación y la siguiente, en la medida en que no corrieron más de 15 días hábiles.

Aseguró que por esa razón es destinataria del régimen de la Ley 91 de 1989 que remite a las normas del personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional, dentro de las cuales se encuentra la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes que se configura cuando se hayan realizado cotizaciones derivadas del sector privado.

Que, al verificar los requisitos, la accionante acreditó la edad de 55 años el 21 de agosto de 2018, fecha para la cual no tenía acumulados 20 años de servicio exclusivamente como docente oficial, pero sí demostraba tener ese mismo tiempo de cotización entre la labor desempeñada con particulares y la ejecutada como servidora pública, ya que reportó a Colpensiones aportes equivalentes a 363,86 semanas (7,076 años), mientras que como educadora ante el FOMAG cotizó un total de 15 años, 1 mes y 28 días.

Que, al cumplir con estos presupuestos, efectivamente tenía derecho al pago de la pensión reclamada, solo que sin la compatibilidad de esta prestación con el salario en actividad , pues a tal beneficio no pueden acceder quienes como la actora ingresaron al magisterio a partir de la vigencia del Estatuto de Profesionalización Docente (Decreto Ley 1278 de 2002), más aún porque al haber tenido que acumular aportes privados para obtener el derecho, se entiende que no quedó exenta de las previsiones del régimen general de la Ley 100 de 1993.

Señaló que, por tal motivo y en atención a la sentencia de unificación del 28 de

aportes privados para obtener el derecho, se entiende que no quedó exenta de las previsiones del régimen general de la Ley 100 de 1993.

Señaló que, por tal motivo y en atención a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el IBL deberá calcularse con base en el 75% del promedio de factores salariales que hubiesen sido objeto de cotización dentro de los 10 años anteriores al estatus, pero solo de aquellos enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que, para lo propio deberá computarse únicamente el salario según lo probado en los certificados de ingresos allegados a la actuación.

Que para financiar la prestación reconocida, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG deberá realizar las gestiones administrativas para obtener el pago de la cuota parte que le corresponde a Colpensiones por los aportes efectuados a dicha entidad de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 , mientras que frente a los recursos que detenta Porvenir S.A. como administradora del RAIS, se tendrán que adelantar las actuaciones necesarias para que se realice el traslado de tales cotizaciones a favor del mencionado fondo.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022)

Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 indicó que estos debían ser negados porque no se han causado en la medida en que el

Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 indicó que estos debían ser negados porque no se han causado en la medida en que el derecho solo se hace efectivo una vez acreditado el retiro del servicio. Sobre la prescripción trienal de mesadas manifestó que esta no se había configurado, ya que como la actora obtuvo su estatus el 21 de agosto de 2018 y la reclamación administrativa fue presentada oportunamente (dentro de los 3 años siguientes), el 7 de febrero de 2020.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante 8 interpuso recurso de apelación . Afirmó que si bien se concedió el derecho al reconocimiento pensional, no se estudió la aludida prestación bajo el régimen exceptuado del magisterio oficial colombiano, sino bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, lo que resultó en un trato inequívoco al haber ordenado la liquidación con fundamento en el IBL de los 10 últimos años anteriores al estatus y condicionada al retiro definitivo del servicio, ya que estos requisitos son propios del régimen de transición establecido en la mencionada norma, mas no los de la Ley 71 de 1988 que era la que debía aplicarse en su integridad.

Planteó que sí le asiste el derecho reclamado íntegramente bajo los preceptos de la mencionada norma, ya que al tener en cuenta que fue docente del escalafón del Decreto 2277 de 1979 luego de haber estado vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, automáticamente queda excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 , al punto de que los requisitos a verificar no son los

Decreto 2277 de 1979 luego de haber estado vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, automáticamente queda excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 , al punto de que los requisitos a verificar no son los contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino los de la Ley 91 de 1989 que a su vez remite a las Leyes 33 y 62 de 85, y en casos como el suyo con existencia de aportes privados, a la Ley 71 de 1988.

Que, por tal motivo, el IBL debe ser calculado sobre la base del promedio de todos los factores sobre los cuales haya efectuado cotizaciones durante el último año anterior a la consolidación del derecho, con efectividad desde esa misma fecha por ser compatible la pensión con el salario que percibía en actividad.

Colpensiones9 impugnó la sentencia. Expuso que la demanda se dirigió contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que los hechos y pretensiones son tendientes a la nulidad de las Resoluciones 1284 del 21 de febrero de 2020 y 2580 del 5 de mayo de 2020 expedidos por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá con los cuales se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a la demandante, por lo que resulta evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor.

8 Ibid. 9 Ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Afirmó que de las peticiones de la actora no ha tenido conocimiento, pues ante ella no se ha radicado solicitud de reconocimiento pensional, y por ende, no ha tenido la oportunidad de estudiar y pronunciarse sobre los hechos de este proceso, lo que también implica una falta de agotamiento de control en sede administrativa.

Que respecto de la pretensión sobre el pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esta no es procedente dado que solo es viable desde el momento del reconocimiento formal de la prestación, lo cual no ha ocurrido en la medida en que no se ha resuelto la pertinencia del derecho reclamado al estar precisamente en discusión en vía judicial.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 2 de agosto de 202210 se admitieron los recursos de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

El Ministerio Público 11 solicitó que se revoque la sentencia apelada. Argumentó que el tribunal de origen respetó las reglas sobre los factores a tener en cuenta según la sentencia de unificación de 2019, pero dio aplicación al promedio salarial establecido en la sentencia de unificación de 2018, por lo que se debe revocar esta decisión a fin de dar cabal aplicación a todos los criterios establecidos en la primera

según la sentencia de unificación de 2019, pero dio aplicación al promedio salarial establecido en la sentencia de unificación de 2018, por lo que se debe revocar esta decisión a fin de dar cabal aplicación a todos los criterios establecidos en la primera providencia que señaló concretamente la regla que rige para el ingreso base de liquidación en el caso de las pensiones de jubilación de los docentes , esto es, la prevista en la Ley 33 de 1985 y no la del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre el período de los 10 años.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si a la demandante con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y como docente oficial le asiste derecho a la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha. Igualmente se tendrá que establecer si Colpensiones como vinculada a la actuación carece de legitimación en la causa por pasiva.

Marco normativo y jurisprudencial

10 Ver índice 4 de SAMAI. 11 Ver índice 9 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022)

Acerca de la determinación del régimen pensional aplicable a un docente en

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Acerca de la determinación del régimen pensional aplicable a un docente en virtud de su primera fecha de vinculación al servicio educativo

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,12 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, 13 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada.

el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada.

Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o

12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 13 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de

tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo s requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]»Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,14 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

principio de la condición más beneficiosa,14 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador de referencia, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de educadores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

Por lo mismo , en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones) , derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.

Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma.

la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma.

Definido lo anterior se destaca que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en su inciso primero estableció que el régimen prestacional de los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 sería el de las disposiciones anteriores a dicha normativa, esto es, el definido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que en su numeral 2.º, inciso 2.º expresamente consagró que el marco jurídico pensional de los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1981 (nacionales y nacionalizados ), y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, correspondería al previsto para los pensionados del sector público nacional.

14 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022)

Con esa precisión y al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989 , expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República,15 es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes

de 1989 , expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República,15 es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló,16 así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.17

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.18

De allí que, este derecho deberá determinarse c