CE - Sentencia 25000234200020220001101 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 2500023-42-000-2022-0011-01 (0190-2023)

Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG);

Departamento de Cundinamarca y Fiduciaria La Previsora S.A.

Tema: sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales. Subtema 1: leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Subtema 2: trámite para el reconocimiento y pago a favor de docentes afilados al FOMAG.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

Fernando Acevedo León presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad del Oficio núm. 20211090784881 del 12 de abril de 2021, a través del cual la Fiduciaria La Previsora S.A., negó el reconocimiento y pago

para que se declarara la nulidad del Oficio núm. 20211090784881 del 12 de abril de 2021, a través del cual la Fiduciaria La Previsora S.A., negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y del acto administrativo ficto negativo por la falta de respuesta de l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 a su solicitud del 11 de febrero de 2021, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

1. El señor Fernando Acevedo León , por conducto de apoderad o, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Cundinamarca y la Fiduciaria La Previsoria

1 En adelante FOMAG.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2 S.A., de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan.

2.1.1. Pretensiones

2. La parte actora s olicitó que se declare la nulidad del Oficio núm.

S.A., de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan.

2.1.1. Pretensiones

2. La parte actora s olicitó que se declare la nulidad del Oficio núm. 20211090784881 del 12 de abril de 2021, por medio del cual la Fiduciaria La Previsora S.A, le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

3. Nulidad del acto ficto o presunto configurado el 11 de mayo de 2021 con ocasión del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta por parte del Departamento de Cundinamarca, a la petición que radicó el 11 de febrero de 2021, y en la que pretendió el reconocimiento y pago de la sanción por el pago tardío de las cesantí as parciales.

4. A título de restablecimiento del derecho , pidió que se ordene a las entidades demandadas que le paguen la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por no haber cancelado a tiempo el valor de las cesantías que le fueron reconocidas mediante Resolución núm. 001626 del 24 de noviembre de 2020.

5. Solicitó que las sumas que resulten sean indexadas desde la fecha del pago de las cesantías hasta la fecha del pago efectivo de la sanción moratoria, así como los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2.

6. Por último, pidió que se ordene a las demandadas dar cumplimiento a la

intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2.

6. Por último, pidió que se ordene a las demandadas dar cumplimiento a la sentencia, de acuerdo con lo previsto en los artículos 189 y 192 del CPACA y que se les condene en costas según el artículo 188 ibidem.

2.1.2. Hechos

7. La Sala los resume así:

8. El señor Fernando Acevedo León , presentó el 15 de ju lio de 201 9, ante la Nación Ministerio de Educación, FOMAG y la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca el pago de cesantías parciales, con destino a estudio.

9. Mediante la Resolución núm. 001626 de 24 de noviembre 2019, expedida por la directora de Personal de Instituciones Educativas de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, le fueron reconocidas las cesantías parciales; sin embargo, el pago se hizo efectivo hasta el 16 de enero de 2021, por medio del BBVA.

10. Después de advertir que dicho pago se efectuó luego de vencido el plazo de 70 días previsto por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el efecto, el demandante, el 11 de febrero de 2021, presentó una petición ante las entidades demandadas en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales.

2 En adelante CPACA.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023)

Demandante: Fernando Acevedo León

de las cesantías parciales.

2 En adelante CPACA.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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11. Transcurridos más de tres meses desde la presentación de la solicitud sin que la Nación , Ministerio de Educación, FOMAG y la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca hubieran emitido respuesta, el 11 de mayo de 2021 se configuró el acto administrativo ficto negativo, cuya nulidad se pretende con la demanda.

12. A su turno, La Previsora S.A., mediante Oficio núm. 20211090784881 del 12 de abril de 2021, contestó negativamente la solicitud.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

El demandante adujo que la s entidades desconocieron los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Al explicar el concepto de violación , la parte demandante expuso los siguientes argumentos:

13. Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), encargado de reconocer y pagar la sanción moratoria derivada del

argumentos:

13. Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), encargado de reconocer y pagar la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados a dicha entidad.

14. Las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron un término de 70 días hábiles a partir de la radicación de la solicitud de cesantías parciales o definitivas, para que la administración pague a favor del trabajador el referido auxilio. Ello con el fin de que se expida la resolución de reconocimiento de forma oportuna, evitando que la entidad demore su respuesta.

15. Agregó que el trámite de las cesantías, ya sean parciales o definitivas, tiene dos etapas: el reconocimiento y el pago. La primera está a cargo de la Secretaría de Educación del ente territorial, y la segunda —es decir, el estudio y pago— corresponde a la Fiduciaria La Previsora S.A. En consecuencia, si una o ambas etapas exceden los plazos establecidos, se genera una sanción moratoria, y cada una deberá responder según lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

16. Precisó que con la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad por el pago de la sanción moratoria por cesantías tardías recae en la Secretaría de Educación territorial, cuando el retraso sea atribuible a esta entidad. Dicha ley también estableció que las sanciones por mora causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 serán asumidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación NacionalFOMAG.

cuando el retraso sea atribuible a esta entidad. Dicha ley también estableció que las sanciones por mora causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 serán asumidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación NacionalFOMAG.

17. Por último, concluyó que la Nación Ministerio de Educación, FOMAG y la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca incumplieron con lo establecido en la normativa vigente, incurriendo así en la sanción prevista en la ley, consistente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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4 2.2. Contestación de la demanda

18. La FIDUPREVISORA S.A., a través de apoderado, contestó la demanda3. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que no se causó la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

19. Propuso como excepciones: i) cobro de lo no debido porque de acuerdo con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 , no le asiste responsabilidad a su representada; ii) enriquecimiento sin justa causa , toda vez que si se accediera a las pretensiones se generaría un detrimento patrimonial injustificado; y iii) excepción

previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 , no le asiste responsabilidad a su representada; ii) enriquecimiento sin justa causa , toda vez que si se accediera a las pretensiones se generaría un detrimento patrimonial injustificado; y iii) excepción innominada, es decir, aquellas que el despacho encuentre probadas.

20. Por su parte, el FOMAG, por medio de apoderada, contestó la demanda 4. Se opuso a prosperidad de las pretensiones al analizar que no se configuró el acto ficto presunto respecto a la solicitud de pago de la sanción moratoria , al no existir prueba que lo sustente. Asimismo, rechazó la nulidad del Oficio núm. 202110907848881 del 12 de abril de 2021, expedido por la FIDUPREVISORA S.A., por estar conforme a derecho.

21. Planteó las siguientes excepciones: i) ineptitud de la demanda por falta de integración de l litisconsorte necesario, al n o haberse vinculado a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, entidad responsable de la expedición el acto de reconocimiento de las cesantías y del eventual pago de la mora; ii) improcedencia del término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A., dado que la Secretaría de Educación debía resolver la solicitud antes del 2 de agosto de 2019, lo cual hizo mediante la Resolución núm. 1626 del 29 de noviembre de 2020, y el pago se efectuó el 28 de enero de 2021, dentro del plazo legal de 45 días; iii) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria ; y iv) imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria.

improcedencia de la indexación de la sanción moratoria ; y iv) imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria.

22. Finalmente, el departamento de Cundinamarca5, por conducto de apoderado, contestó la demanda. Afirmó que aunque el demandante no la incluye dentro sus pretensiones, si le dio respuesta a la solicitud en la que le informó que, al no ser competente para resolver de fondo lo pedido, traslado el escrito a la Fiduprevisora S.A., conforme lo establece el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

23. Formuló como excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de obligaciones a cargo del departamento de Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma; iii) responsabilidad exclusiva de la FIDUPREVISORA S.A.; iv) liquidación de la sanción moratoria no da lugar a indexación; v) enriquecimiento sin causa; vi) prescripción; vii) compensación; y viii) excepción genérica o innominada.

2.3. Sentencia de primera instancia

24. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 26 de octubre

de 20226, en la que textualmente resolvió:

3 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 19. 4 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 29. 5 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 33.

4 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 29. 5 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 33. 6 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 60, folios 47 al 48.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de “cobro de lo no debido”, “enriquecimiento sin justa causa”, “falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación”, “inexistencia de obligaciones a cargo del departamento de Cundinamarca por inaplicabilida d de la norma”, “responsabilidad exclusiva de la Fiduprevisora S.A.” y “prescripción” propuestas por los apoderados de las entidades demandadas.

SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones de “Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, “la liquidación de la sanción mora no da lugar a indexación”, e “imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria”, propuestas por los apoderados de las entidades demandadas.

TERCERO: Declarar la existencia y nulidad de los actos fictos o presuntos negativos frente a las peticiones presentadas por el accionante ante la Nación – Ministerio de

moratoria”, propuestas por los apoderados de las entidades demandadas.

TERCERO: Declarar la existencia y nulidad de los actos fictos o presuntos negativos frente a las peticiones presentadas por el accionante ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Cundinamarca – Secretaría de Edu cación el día 11 de febrero de 2021, así como la nulidad del oficio No. 20211090784881 del 12 de abril de 2021, suscrito por la Dirección de Servicio al Cliente y Comunicaciones de la Fiduprevisora

S.A.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , a través de la Fiduprevisora S.A. , en su calidad de administradora de sus recursos y al departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación , en proporción a los días que a cada una correspondan, a reconocer y pagar al señor Fernando Acevedo León, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.300.198 de Girardot, a título de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 01626 del 24 de noviembre de 2020, un día de salario por cada día de retardo, desde el 25 de octubre de 2019 hasta el 15 de enero de 2021 , tal como lo dispone la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006.

Para el pago de la sanción moratoria aquí ordenada se deberá tener en cuenta la

dispone la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006. Para el pago de la sanción moratoria aquí ordenada se deberá tener en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (año 2019), sin que esta varíe por la prolongación en el tiempo.

QUINTO: No condenar en costas.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso - si los hubiere -. Déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.

[…]7

25. Como fundamento de la decisión el Tribunal argumentó que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, conforme a lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a favor de los docentes oficiales mientras se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esto, por tratarse de servidores públicos, según las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 en la cual se determinó como sanción un (1) día de salario por cada día de retardo.

7 Se trascribe aún con errores de texto.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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26. De acuerdo con los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria comienza a correr fenecidos los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías; término que corresponde a: (i) 15 días para expedir la resolución; (ii) 10 días de ejecutoria del acto administrativo ; y (iii) 45 días para efectuar el pago.

27. En relación con la prescripción extintiva del derecho, indicó que el término es de tres años según lo prevé el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo 8. Agregó que la petición debe realizarse a partir del momento mismo en que causa la mora para exigir el reconocimiento de la sanción.

28. En el expediente se logró acreditar que el accionante en condición de docente, presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 15 de julio de

2019. Esta fue resuelta de forma favorable por la directora de Personal de Instituciones Educativas de la Secretaría de Educación de Cundinamarca mediante Resolución núm. 001626 del 24 de noviembre de 2020. Además, se probó que el valor reconocido fue pagado al demandante el 16 de enero de 2021.

29. Respecto a la responsable del pago, destacó que de conformidad con lo previsto

núm. 001626 del 24 de noviembre de 2020. Además, se probó que el valor reconocido fue pagado al demandante el 16 de enero de 2021.

29. Respecto a la responsable del pago, destacó que de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, será la entidad territorial cuando la mora se deba al incumplimiento de los plazos para radicar la solicitud ante el FOMAG.

30. Sostuvo en el presente asunto la mora ocurrió después de la entrada en vigor de dicha ley. Sin embargo, se demostró que la Secretaría de Educación de Cundinamarca remitió la solicitud a la FIDUPREVISORA S.A., el mismo día en que fue radicada —15 de julio de 2019—, cumpliendo con el plazo de 15 días hábiles.

31. Agregó que la FIDUPREVISORA S.A., solo realizó el estudio del auxilio hasta el 24 de diciembre de 2019, cuando el pago debió realizarse el 24 de octubre de 2019, con lo cual se demuestra que la mora no fue atribuible a la Secretaría de Educación, sino a la Fiduprevisora.

32. Precisó que, en el trámite para el reconocimiento y pago de la solicitud de cesantías del demandante, la FIDUPREVISORA S.A., el 10 de julio de 2020, aprobó la petición, pero solicitó ajustes al proyecto de acto administrativo y estableció un valor total de cesantías equivalente a $176.419.127.

33. Posteriormente, la Secretaría de Educación de Cundinamarca expidió la Resolución núm. 010626 del 24 de noviembre de 2020 9. En consecuencia, el tribunal

total de cesantías equivalente a $176.419.127.

33. Posteriormente, la Secretaría de Educación de Cundinamarca expidió la Resolución núm. 010626 del 24 de noviembre de 2020 9. En consecuencia, el tribunal concluyó que tanto la Secretaría de Educación como la Fiduprevisora S.A., fueron responsables de la mora por el pago tardío de las cesantías parciales, por lo que ambas deben responder por el periodo que les corresponda.

8 Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero solo por un lapso igual. 9 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para estudio a Fernando Acevedo León».Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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7 2.4. Recurso de apelación

34. La FIDUPREVISORA S.A., apeló10 la sentencia de primera instancia, para que se modifique. La entidad argumentó que su responsabilidad por la mora en el pago tardío de las cesantías corresponde únicamente a 164 días, y que no debe responder por un

34. La FIDUPREVISORA S.A., apeló10 la sentencia de primera instancia, para que se modifique. La entidad argumentó que su responsabilidad por la mora en el pago tardío de las cesantías corresponde únicamente a 164 días, y que no debe responder por un periodo mayor.

35. Además, señaló que, conforme a lo establecido en las leyes 1955 de 2019 y 1071 de 2006, cuando el retraso en el pago se origina por la tardía radicación de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación territorial, dicha entidad también debe asumir responsabilidad en la mora. En consecuencia, solicitó que se precise el número total de días de mora causados y se determine cuántos días debe asumir cada entidad condenada en primera instancia. Esto , teniendo en cuenta que l a mora generada después del 31 de diciembre de 2019 debe ser pagada con los recursos propios de la entidad que la haya ocasionado.

36. Por su parte el FOMAG, al sustentar su recurso de apelación11, manifestó que la sanción moratoria se originó a partir de octubre de 2019. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad del pago de dicha sanción recae en la entidad territorial cuando el retraso se debe al incumplimiento en la radicación oportuna de la solicitud de cesantías por parte de la autoridad territorial al FOMAG. En consecuencia, su representada sería responsable únicamente del pago de la cesantía, más no de la sanción moratoria.

37. Por último, el departamento de Cundinamarca 12 en su recurso de apelación, precisó que, conforme al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019,

la cesantía, más no de la sanción moratoria.

37. Por último, el departamento de Cundinamarca 12 en su recurso de apelación, precisó que, conforme al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad d el pago de la sanción moratoria corresponde al FOMAG. Esto, debido a que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 15 de julio de 2019 , es decir, antes de diciembre de ese año.

Además, pidió que, al momento de evaluar su posible responsabilidad, se descuenten los días de suspensión de términos establecidos en el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 202013.

2.5. Trámite procesal en segunda instancia

38. Mediante auto del 8 de junio de 202314, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia de primera instancia. Además, prescindió del periodo para correr traslado a las partes, al no existir pruebas por decretar en segunda instancia.

10 sAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 62. 11 sAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 64. 12 sAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 66. 13 Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado

de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica 14 SAMAI, índice 04.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

8 2.6. Ministerio Público

39. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

40. El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

3.2. Problema jurídico

41. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la sala definir:

42. Cuál es el extremo temporal en el que se ocasionó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas al señor Fernando Acevedo León por parte de la Secretaría de Educación de Cundinamarca.

42. Cuál es el extremo temporal en el que se ocasionó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas al señor Fernando Acevedo León por parte de la Secretaría de Educación de Cundinamarca.

43. Una vez definido lo anterior, se establecerá si dicha penalidad debe ser reconocida en su totalidad por el FOMAG o si, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, debe ser asumida por la entidad territorial y por la Fiduprevisora

S.A.

3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial

3.3.1. Trámite en el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG

44. La Ley 91 de 1989 , en su artículo 3, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con el propósito de cubrir las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, tanto aquellos vinculados antes como después de la promulgación de la ley. Asimismo, dispuso que la administración de los recursos del fondo estaría a cargo de una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil suscrito por el Gobierno Nacional.

45. Por su parte, el artículo 5 de la citada ley dispuso:

«El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que enRadicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

9 materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.

4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones».

46. En el marco del proceso de nacionalización de la educación oficial previsto en la Ley 43 de 1975, la Ley 91 de 1989 dispuso que quedarían automáticamente afiliados al FOMAG los docentes nacionales y nacionalizados vinculados hasta el 29 de diciembre

46. En el marco del proceso de nacionalización de la educación oficial previsto en la Ley 43 de 1975, la Ley 91 de 1989 dispuso que quedarían automáticamente afiliados al FOMAG los docentes nacionales y nacionalizados vinculados hasta el 29 de diciembre de 1989. Asimismo, se incluyó al personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera con los requisitos formales, normativos y económicos exigidos para su afiliación.

47. Por su parte, el Decreto 1775 de 199015 reglamentó el funcionamiento del FOMAG y estableció que las solicitudes para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del Magisterio deben ser radicadas en la oficina de prestaciones del Fondo Educativo Regional correspondiente , siend