CE - Sentencia 25000234200020220040003 de 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D.C, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2022-00400-03 (1079-2026)

Demandante: Diana Esperanza Díaz Barragán

Demandado: Nación, Ministerio del Trabajo

Temas: Declaratoria de insubsistencia. Empleado de libre nombramiento y remoción. CONFIRMA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil veintiséis (2026) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

1. La señora Diana Esperanza Díaz Barragán instauró demanda en contra de la Nación, Ministerio del Trabajo , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el

fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

2. Que se declare la nulidad de la Resolución 288 del 8 de febrero de 2021 , por medio de la cual el ministro del trabajo declaró la insubsistencia de su nombramiento como directora territorial de Bogotá, código 42, grado 19. Como restablecimiento del derecho, que se ordene el reintegro sin solución de continuidad al cargo y el pago de los salarios, primas, bonificaciones, reajustes, cesantías e intereses, vacaciones, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro.

HECHOS

La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

3. Que el 10 de diciembre de 2018 fue nombrada directora territorial de Bogotá, código 42, grado 19 y entre julio y agosto de 2019 empezó a sufrir múltiplesRadicación: 25000-23-42-000-2022-00400-03 (1079-2026)

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quebrantos de salud con síntomas como distensión abdominal grave, diarrea severa, cólicos fuertes, náuseas, vómito, entre otros.

4. Expresó que fue hospitalizada reiteradamente, le practicaron múltiples procedimientos médicos y fue diagnosticada con «tromboembolismo pulmonar» y

severa, cólicos fuertes, náuseas, vómito, entre otros.

4. Expresó que fue hospitalizada reiteradamente, le practicaron múltiples procedimientos médicos y fue diagnosticada con «tromboembolismo pulmonar» y «trombosis venosa profunda en la pierna izquierda», por lo tanto, cuando fue enviada a casa tuvo manejo con anticoagulantes, medias compresivas, dolores permanentes en las piernas y cojera. Que, al cierre de la incapacidad se reintegró al empleo en instalaciones que no contaban con acceso para personas con discapacidad

5. Que el 26 de septiembre de 2019 le practicaron una intervención quirúrgica para el ret iro de una masa benigna; pero los médicos identificaron un tumor de cáncer maligno bilateral de ovario avanzado, que había hecho metástasis. Que fue necesario un procedimiento denominado «citorreducción ginecológica por cáncer de ovario» o retiro de todo el aparato reproductor.

6. Que se evidenció «carcinomatosis peritoneal con índice de 13 », por lo que también se realizó «omentectomia radical abierta, citorreducción macroscópica, peritonectomía, colectomía izquierda y anastomosis colorrectal». Dijo que, a partir de octubre de 2019, el diagnóstico de «adenocarcinoma de ovario de alto grado» fue tratado por quimioterapia cada 21 días y supuso una serie de recomendaciones médicas, entre ellas, evitar el estrés y las jornadas laborales extensas. Que informó oportunamente a la ministra, el viceministro y la subdirectora de talento humano.

médicas, entre ellas, evitar el estrés y las jornadas laborales extensas. Que informó oportunamente a la ministra, el viceministro y la subdirectora de talento humano.

7. Manifestó que en diciembre de 2019 la ministra le sugirió la renuncia, so pretexto de ser una «piedra en el zapato» para la Administración en virtud de su estado de salud y amenazó de tomar decisiones sobre su permanencia. Que el 21 de febrero de 2020 fue hospitalizada por «episodio depresivo leve, con cuadro sugestivo de trastorno de ansiedad y depresión» por presunta presión en el trabajo.

8. Que en marzo de 2020 inició la pandemia del coronavirus y, por aquella época, convalidado por los principales funcionarios del Ministerio para lograr su renuncia, padeció improperios verbales por parte de la inspectora Luz Amparo Garay que afectaron su estado de salud y el ambiente laboral, además de que su gestión era frecuentemente entorpecida y la carga de trabajo de su Dirección Territorial era notoriamente superior , pues las metas proyectadas no eran alca nzables con el personal a su cargo. Adujo que también era acosada laboralmente por los sindicatos de la entidad que, por ejemplo, difundían audios por WhatsApp celebrando su retiro, aun cuando solo se encontraba incapacitada por quimioterapias.

9. Dijo que el 8 de febrero de 2021 le comunicaron la Resolución 288 de 2021 que declaró insubsistente su nombramient o y fue hospitalizada por episodio de ansiedad. Que el 9 de febrero de 2021 la secretaria general ordenó el bloqueo de todos sus canales institucionales, no le permitió hacer entrega oficial del puesto de

que declaró insubsistente su nombramient o y fue hospitalizada por episodio de ansiedad. Que el 9 de febrero de 2021 la secretaria general ordenó el bloqueo de todos sus canales institucionales, no le permitió hacer entrega oficial del puesto de trabajo y prohibió su ingreso a las instalaciones, aun sin permitirle el retiro de sus pertenencias.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00400-03 (1079-2026)

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10. Afirmó que el 19 y 22 de febrero de 2021 solicitó ingreso a las instalaciones para el retiro de sus elementos personales; sin embargo, luego de decirle que estos se entregarían en portería, se consolidó la entrega por medio de envío hasta su residencia el 30 de marzo del mismo año.

11. Que presentó acción de tutela para la protección de su derecho fundamental a la seguridad social y fue amparado por el Juzgado Noveno Laboral de Bogotá el 23 de abril de 2021, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá e l 19 de mayo. Por último, q ue el 9 de agosto de 2021 fue diagnosticada con «maneo tunel decapor, tendosinotvis y síndrome patelofemoral».

12. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

13. Considera vulnerados los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 11, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31,

12. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

13. Considera vulnerados los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 11, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 42, 44, 47, 48, 53, 83, 85, 90, 95, 209, 216, 218, 220, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 1, 3, 37. 42, 44, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 30 y 31 de la Ley 446 de 1998; 19 y 23 de la Ley 640 de 2001; 13 de la Ley 1285 de 2009; 26 de la Ley 361 de 1997; 7, 8 y 23 de la Declaración universal de los Derechos Humanos; 1, 8, 10, 24 y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; las leyes 1716 de 2009, 76 de 1986 y el Decreto 2511 de 1998 porq ue el acto de insubsistencia fue proferido mientras se encontraba en una situación de debilidad manifiesta por motivos de salud , especialmente, durante el tratamiento médico contra el cáncer.

14. Sostuvo que la estabilidad laboral reforzada ampara tanto a tra bajadores particulares como a servidores públicos y , según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la protección consistía: i) en la imposibilidad de ser despedida debido a su situación de debilidad manifiesta; ii) permanecer en el empleo, a menos que se compruebe una causa de desvinculación que no esté relacionada con la situación

Constitucional, la protección consistía: i) en la imposibilidad de ser despedida debido a su situación de debilidad manifiesta; ii) permanecer en el empleo, a menos que se compruebe una causa de desvinculación que no esté relacionada con la situación de discapacidad y iii) en caso tal, autorización previa de la autoridad competente para la expedición del acto.

15. Que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 impide que una persona discapacitada sea despedida sin que medie autorización de la oficina del trabajo y, de incumplirse este deber, el empleador deb e cancelarle al trabajador una indemnización equivalente a 180 días de salario.

16. Invocó las causales de nulidad de falta y falsa motivación y desviación y abuso de poder , pues la entidad no soportó su decisión en normas jurídicas, obvió su estado de salud y abusó de su posición dominante. Refirió que varios de los eventos narrados constituyen violencia de género psicológica que derivó en episodios de ansiedad, angustia, depresión e insomnio , tratados en urgencias por parte de especialistas en psiquiatría.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

17. El 19 de enero de 2024 se admitió la demanda . La entidad expresó que la demandante ocupaba un empleo de libre nombramiento y remoción, cuya provisión y desvinculación atiende a la discrecionalidad del nominador sin necesidad deRadicación: 25000-23-42-000-2022-00400-03 (1079-2026)

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motivación alguna, pues el ordenamiento presume que busca mejorar el servicio público y garantizar el interés general. Que, pese a sus padecimientos médicos, la demandante dispone de capacidad laboral suficiente para satisfacer sus necesidades a través del ejercicio de su profesión como abogada.

18. Manifestó que, para el desempeño del cargo y el cumplimiento de las metas institucionales disponía de una planta general de casi 200 funcionarios en su Dirección Territorial y al menos 140 eran inspectores del trabajo.

19. Que no hubo acoso laboral o presión desde el nivel central o por parte de los sindicatos, sino que la demandante fue incompetente en el manejo de su personal y el clima laboral de la Dirección Territorial a su cargo desmejoró bastante, por lo que estuvo involucrada en múltiples procesos disciplinarios.

20. Que la entidad tuvo en cuenta el acompañamiento médico y la situación de la demandante y el 9 de diciembre de 2020, para preservar el cuidado de su bienestar laboral, personal y económico, le ofertó ser designada en un cargo de asesora, código 1020, grado 15 o ser reubicada en la Dirección Territorial de Cundinamarca en el mismo empleo, en procura de disminuir el estrés que potencial mente podía generar su cargo en la Dirección Territorial de Bogotá. Sin embargo, ella se negó al ofrecimiento.

21. Que, para el momento en que expidió el acto administrativo, la demandante estaba en servicio, tuvo un desempeño sobresaliente de sus funciones y, salvo su

ofrecimiento.

21. Que, para el momento en que expidió el acto administrativo, la demandante estaba en servicio, tuvo un desempeño sobresaliente de sus funciones y, salvo su asistencia a quimioterapias, la entidad desconocía una situación médica especial o incapacidad; por el contrario, que no aparece en el expediente administrativo o historia laboral un dictamen médico o antecedente que indique una condición de afectación grave a la salud que la califique como un sujeto de especial protección, máxime que no puede «suponer» tal condición y mucho menos calificarla. Que de sus incapacidades médicas no se concluye que estaba en una situación de salud que le impidiera o dif icultara sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares.

22. Dijo que el reintegro era improcedente por la naturaleza del cargo, pues la vinculación de servidores de libre nombramiento y remoción se funda exclusivamente en la profunda confianza entre el nominador y su equipo de trabajo, elemento que ha desaparecido en relación con la demandante. Que la sentencia SU-3 de 2018 estableció que, por regla general, los empleados de esta naturaleza no gozan de estabilidad laboral refo rzada. Propuso como excepciones el «cumplimiento de un deber legal», «buena fe» e «inexistencia de la obligación».

23. Por medio de auto del 11 de octubre de 2024 se impartió el trámite para dictar sentencia anticipada, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. La parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de esta providencia alegando que: i) el Despacho ordenó la recepción presencial de

sentencia anticipada, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. La parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de esta providencia alegando que: i) el Despacho ordenó la recepción presencial de los testimonios y solo uno de los testigos reside en la ciudad de Bogotá; ii) no se pronunció sobre la solicitud de prueba de la declaración de parte de la demandante y iii) tampoco lo hizo en relación con la solicitud de oficiar al Ministerio del Trabajo para que habilite y ponga a disposición de la Sala su correo electrónico institucional.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00400-03 (1079-2026)

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24. En auto del 25 de octubre de 2024, el Despacho repuso parcialmente su decisión y ordenó la práctica de los testimonios de forma virtual; sin embargo, precisó que fue claro en decretar el interrogatorio de parte reclamado y negó la prueba por exhorto porque , tratándose de prueba documental (los correos electrónicos), no le está permitido al juez el decreto de las pruebas que

(directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición) las partes hubieren podido conseguir. Al respecto, concedió el recurso de apelación con efecto devolutivo.

25. El 26 de noviembre de 2024 se celebró audiencia de pruebas . El 3 de diciembre de l mismo año , la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó parcialmente el auto que negó la prueba y accedió a su decreto y práctica. En

respuesta, la entidad informó:

diciembre de l mismo año , la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó parcialmente el auto que negó la prueba y accedió a su decreto y práctica. En respuesta, la entidad informó:

«De acuerdo con las políticas de Microsoft 365, cuando una cuenta de usuario se deshabilita en Microsoft 365 y su licencia se revoca, el buzón asociado entra en un estado de retención temporal por un período de hasta 30 días. Dentro de este tiempo, si se r eactiva la cuenta y se reasigna una licencia con Exchange Online, el buzón original puede recuperarse con todo su contenido. Sin embargo, si han transcurrido más de 30 días desde la des habilitación [sic] y eliminación de la cuenta, el buzón asociado se elimina de manera permanente e irreversible de los sistemas de Microsoft, en conformidad con el diseño del producto y las políticas de retención de datos»1.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

26. Mediante sentencia del 30 de enero de 2026 , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones. Concluyó que la demandante no probó el discutido acoso laboral pero sí acreditó una condición de debilidad manifiesta por motivos de salud y que la informó previo a la desvinculación.

27. Sin embargo, el Ministerio del Trabajo desvirtuó que la declaratoria de insubsistencia haya sido discriminatoria pues, previo al ejercicio d e la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, realizó acciones afirmativas para el cuidado de su salud, como la autorización de trabajo en casa, atención psicológica, seguimiento con fisioterapia y la prolongación por algunos meses del pago de aportes en salud para la atención médica de la demandante (mayo de 2021).

cuidado de su salud, como la autorización de trabajo en casa, atención psicológica, seguimiento con fisioterapia y la prolongación por algunos meses del pago de aportes en salud para la atención médica de la demandante (mayo de 2021).

28. Especialmente, al advertir el incumplimiento de metas y objetivos gerenciales de su Dirección Territorial, le propuso un cambio de empleo en condiciones similares en la misma Di rección o una reubicación en el mismo cargo en la Dirección Territorial de Cundinamarca que fue rechazado por la demandante de forma irrazonable o injustificada.

RECURSO DE APELACIÓN

29. La parte demanda nte interpuso recurso de apelación por considerar que la declaratoria de insubsistencia obedeció a un acto discriminatorio por su condición de salud. Que se omitió el deber ineludible de solicitar autorización al inspector del

1 Índices 83 y 84, Samai-Tribunales.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00400-03 (1079-2026)

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trabajo y en el examen médico de egreso del 15 de marzo de 2021 se indicó: «con restricción» y «continuar en controles con especialista por EPS, adherencia al tratamiento indicado».

30. Manifestó que se acreditó el estado de debilidad manifiesta y el conocimiento por parte del empleador con la historia clínica, los demá s documentos y los testimonios, así como la carencia de infraestructura física de la entidad para el

30. Manifestó que se acreditó el estado de debilidad manifiesta y el conocimiento por parte del empleador con la historia clínica, los demá s documentos y los testimonios, así como la carencia de infraestructura física de la entidad para el acceso a personas con discapacidad. Que, si bien laboró por cortos períodos de tiempo luego de su despido para subsistir, aquello no supone una pérdida de su derecho a la estabilidad laboral reforzada.

31. Que las presuntas «acciones afirmativas» que efectuó la entidad no desvirtúan el carácter discriminatorio del despido pues, para entonces la autorización de trabajo en casa era general por la pandemia del Covid -19, no recibió atención psicológica integral y la oferta de traslado a otra sede (aun cuando era médicamente tratada en Bogotá) o desmejoramiento de las condiciones laborales no fue valorada en debida forma porque las razones que adujo en su negativa fueron justificadas y razonables por su condición.

32. En desarrollo de esto último, dijo que la oferta de traslado no constituye una autorización para el despido ni sanea su omisión y que las sentencias SU -61 de 2023 y SU-87 de 2022 son enfáticas en señalar que, sin autorización administrativa que verifique el carácter no discriminatorio (artículo 26 de la Ley 361 de 1997) , el despido es ineficaz y carece de efectos jurídicos. Que la evaluación de desempeño del 100% desvirtúa el argumento, según el cual, la oferta correspondía al deficiente cumplimiento de las metas de la Dirección Territorial.

33. Que la condición de debilidad manifiesta reconocida por el Tribunal activó una protección constitucional que, según la jurisprudencia constitucional, es aplicable al

cumplimiento de las metas de la Dirección Territorial.

33. Que la condición de debilidad manifiesta reconocida por el Tribunal activó una protección constitucional que, según la jurisprudencia constitucional, es aplicable al margen de la naturaleza del empleo, a cualquier tipo de vinculación y que invierte la carga de la prueba, obligando al empleador que demuestre una causa objetiva de retiro que en este caso no se cumplió, pues la oferta de traslado rechazada n o es suficiente justificación.

34. Que el acoso laboral y la violencia de género se probaron a través de indicios como el correo electrónico del 3 de febrero de 2020 donde solicitó a la entidad profesionales de apoyo por la congestión particular en aquella Dirección Territorial, que suponía sobrecarga de los inspectores de trabajo y profesionales, que le provocó una hospitalización el 21 de febrero del mismo año por episodio depresivo con ocasión de la presión de trabajo. Así como los testimonios y los correo s electrónicos del 22 de febrero, 9 y 17 de marzo, 12 de mayo y 24 de julio de 2020, donde manifestó que era objeto de acoso por organizaciones sindicales y funcionarios de la entidad. Dijo que la «perspectiva de género» exige valorar todas estas pruebas en su conjunto.

35. Que la declaratoria de insubsistencia se produjo en plena declaración de emergencia de la pandemia por Covid -19 y la entidad desconoció la Directiva Presidencial 2 del 12 de marzo de 2020.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00400-03 (1079-2026)

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emergencia de la pandemia por Covid -19 y la entidad desconoció la Directiva Presidencial 2 del 12 de marzo de 2020.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00400-03 (1079-2026)

7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

36. Expresó que el Tribunal Administrativo desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 15 de febrero de 2024 que se identifica con el radicado 25000 -23-42-000-2018-01641-02 (661 -2023) y ponencia del consejero Jorge Edison Portocarrero Banguera.

37. Solicitó que en segunda instancia, atendiendo a la respuesta de la entidad a la prueba por exhorto que el Consejo de Estado decretó en auto del 3 de diciembre de 2024, se oficie «[…] al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC) y al Archivo General de la Nación para que, en el ámbito de sus competencias, certifiquen si es técnicamente posible recuperar la información de buzones de correo electrónico institucional desactivados con posterioridad a la expedición de la Ley 2195 de 2022 (que fortalece la lucha contra la corrupción) y la Ley 2213 de 2022 (que establece la validez de las comunicaciones electrónicas), teniendo en cuenta los principios de conservación documental y memoria institucional».

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

38. El 19 de mayo de 2026 se admitió el recurso de apelación. El 10 de julio del

documental y memoria institucional».

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

38. El 19 de mayo de 2026 se admitió el recurso de apelación. El 10 de julio del mismo año se negó la solicitud de decreto y práctica de pruebas en segunda instancia porque no estaba comprendida en ninguna de las causales previstas en el artículo 212 del CPACA, sino que versa sobre una «nueva» prueba que, además de que no fue solicitada en primera instancia, no se relaciona con el objeto del litigio.

La parte demandante guardó silencio.

39. El Ministerio del Trabajo2 solicitó que se confirme la sentencia e hizo énfasis en la naturaleza del cargo desempeñado como de libre nombramiento y remoción.

40. El Ministerio Público3 solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones. Dijo que no se probó acoso laboral por parte de los sindicatos o empleados subordinados , pero sí un ambiente laboral «tenso» originado en la falta de personal suficiente que , al margen la excelente calificación de la demandante, implicó que los rendimientos de la dependencia no fueran los esperados.

41. Ahora bien, el desacuerdo se concentra en la solución que brindó la entidad para ponderar el mejoramiento del servicio público y la condición de la demandante, pues ni el ofrecimiento de traslado, ni el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción resolvía el problema estructural de función pública en la institución y la situación de debilidad manifiesta de la actora.

42. Que al acto le faltó motivación pues, si bien lleva implícito el mejoramiento del servicio, «[…] que es una finali dad obvia para el Estado en condiciones normales,

institución y la situación de debilidad manifiesta de la actora.

42. Que al acto le faltó motivación pues, si bien lleva implícito el mejoramiento del servicio, «[…] que es una finali dad obvia para el Estado en condiciones normales, pero este caso no es está relacionado con esa clase de acto administrativo que omita la atención a una persona en debilidad manifiesta, pues no se intentaron todas las medidas necesarias para mantener a una buena funcionaria en condiciones que le permitieran cumplir eficazmente sus funciones, sino que por el contrario se dejó

2 Índice 8, Samai. 3 Índice 9, Samai.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00400-03 (1079-2026)

8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

prosperar un ambiente laboral difícil para todos y la salida por la que optó fue la de ejercer la facultad discrecional, dejando a su suerte a la directamente afectada por la situación de debilidad manifiesta, lo cual es claramente discriminatorio».

43. En sentido similar, que la motivación fue falsa porque so pretexto de mejorar el servicio se buscó salir de una empleada incómoda por su si tuación de salud y esto se evidencia en la oferta de alternativas que no estaba en condiciones físicas y psíquicas de aceptar por razones de movilidad, económicas y de jerarquía. De modo que la mejor prestación del servicio no fue un propósito sino un medi o para retirarla.

Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

44. De acuerdo con el recurso, el problema jurídico que debe resolver la

modo que la mejor prestación del servicio no fue un propósito sino un medi o para retirarla.

Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

44. De acuerdo con el recurso, el problema jurídico que debe resolver la Subsección consiste en determinar la legalidad de la Resolución 288 del 8 de febrero de 2021, especialmente, si la señora Díaz Barragán se encontraba en una situación de debilidad manifiesta por salud que, al margen de los ofrecimientos de la entidad, limitaba la declaratoria de insubsistencia sin autorización de la autoridad del trabajo.

Marco normativo y jurisprudencial

Del retiro del servicio por insubsistencia en un cargo de libre nombramiento y remoción

45. La Ley 909 de 2004 determina en el artículo 41 que el retiro del servicio de los cargos de libre nombramiento y remoción se realiza a través de la declaratoria de insubsistencia mediante acto administrativo no motivado, pues se trata de una facultad eminentemente discrecional. Al respecto, la Sección Segunda ha sostenido que: «[…] para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción , la confianza juega un rol preponderante , lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, […]»4 (énfasis fuera de texto).

46. A pesar de lo señalado por la norma, la jurisprudencia constitucional ha indicado que dicha facultad debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, estableciendo como límites para su ejercicio los siguientes: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple

indicado que dicha facultad debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, estableciendo como límites para su ejercicio los siguientes: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa5. En sentido similar, esta Corporación ha expuesto que la potestad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser ejercida

4 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de marzo de 2017. Exp. 73001 -23-33000-2013-00447-01 (4519-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.Radicación: 25000-23-42-000-2022-00400-03 (1079-2026)

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bajo dichos parámetros y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio6.

47. En la Sentencia de Unificación 3 de 2018 la Corte Constitucional indicó que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada. Adujo que este tipo de cargos demandan el máximo grado de conf ianza por parte de sus nominadores, justificación natural de

por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada. Adujo que este tipo de cargos demandan el máximo grado de conf ianza por parte de sus nominadores, justificación natural de la discrecionalidad en cuanto al nombramiento y remoción. Explicó: « […] extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994»7.

Estabilidad laboral por situación de debilidad manifiesta

48. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 dispone:

«Artículo 26. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalent