CE - Sentencia 41001233300020210021601 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024) Demandante: Nohemí Jaimes Parada Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de una docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público , en virtud de la Ley 91 de

1989. El régimen pensional se determina con fundamento en la primera fecha de vinculación como maestra oficial, sin importar el tipo de relación laboral como puede ser en interinidad .

Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

MODIFICA PARCIALMENTE SENTENCIA Y CONFIRMA EN

LO DEMÁS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

La señora Nohemí Jaimes Parada instauró demanda 1 en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad del acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo ocurrido ante la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición del 4 de marzo de 2021 , por medio de la cual se solicitó el

1 Ver el expediente digital en el índice 65 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024)

reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 71 de 1988.

A título de restablecimiento del derecho , se reconozca dicha prestación de conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio

régimen de la Ley 71 de 1988.

A título de restablecimiento del derecho , se reconozca dicha prestación de conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 5 de enero de 2018, efectiva desde esta misma fecha, sin exigir el retiro definitivo del servicio por ser compatible con el salario percibido en actividad.

Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono.

Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que nació el 5 de enero de 1965 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 640,43 semanas, todas derivadas de contratos de trabajo con particulares.

Adicionalmente fue nombrada por el distrito de Bogotá en el cargo de educadora oficial en interinidad y en provisionalidad para ejercer como tal durante los siguientes períodos: del 27 de enero al 27 de junio de 2003, del 14 de julio al 12 de diciembre de 2003, del 19 de enero de 2004 al 12 de julio de 2010, del 19 de octubre al 10 de

períodos: del 27 de enero al 27 de junio de 2003, del 14 de julio al 12 de diciembre de 2003, del 19 de enero de 2004 al 12 de julio de 2010, del 19 de octubre al 10 de diciembre de 2010, del 10 de febrero al 12 de diciembre de 2011, del 14 de febrero al 7 de junio de 2012, y del 16 de julio al 7 de agosto de 2012.

Luego fue vinculada como docente estatal del municipio de Neiva a partir del 1.º de octubre de 2012, al menos hasta la fecha de radicación de la demanda (2 de agosto de 2021), período durante el cual estuvo afiliada al FOMAG realizando cotizaciones.

El 4 de marzo de 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes ante la secretaría de educación de la mencionada entidad , y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988 , pero la parte accionada durante los 3 meses siguientes a la radicación de la petición se abstuvo de dar respuesta, por lo que se configuró el fenómeno del silencio administrativo negativo, generando un acto presunto que técnicamente negó el reconocimiento de la prestación solicitada.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Expresó que, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 del mismo año, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los educadores que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar cualquier trabajo antes de la menciona fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la primera ley en mención tendrían que ser aplicables.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 23 de noviembre de 2021 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que a la actora no le asiste el derecho que pretende, dado a que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 que es la normativa aplicable en su caso, ya que su fecha de vinculación laboral como docente fue a partir del año 2012 cuando estaba vigente

el derecho que pretende, dado a que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 que es la normativa aplicable en su caso, ya que su fecha de vinculación laboral como docente fue a partir del año 2012 cuando estaba vigente la Ley 812 de 2003.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, y (ii) cobro de lo no debido.

El 19 de julio de 2022 4 se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio , se declaró fracasada la etapa de conciliación, se decretaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5

El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia del 23 de julio de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reconocer a la actora una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, efectiva desde el 5 de enero de 2018 por no exigirse el retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales a partir del 2 de agosto de 2018 por prescripción trienal de mesadas . Se abstuvo de condenar en costas.

2 Ibid. 3 Ver índice 17 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 30 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 51 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

4 Ver índice 30 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 51 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024)

Expuso que como la vinculación de la accionante en calidad de docente oficial ocurrió el 27 de enero de 2003, la cual es una fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003 ), no existe duda que satisf izo el requerimiento legal para poder acceder al régimen pensional regulado en las normas anteriores al de la Ley 100 de 1993.

Señaló que en lo que respecta a la Ley 33 de 1985 , esta norma no puede ser aplicada ya que a la fecha en que cumplió la edad de 55 años (5 de enero de 201811), solo acreditaba 13 años, 11 mes y 13 días de servicio público. Por el contrario, frente a la aplicación de la Ley 71 de 1988 se concluye que la educadora acreditó las exigencias propias de dicha disposición porque además del tiempo público, se deben adicionar los aportes cotizados en el ISS (hoy Colpensiones); es decir, 12 años, 8 meses y 3 días; cuya sumatoria asciende a 26 años, 7 meses y 16 días.

Añadió que la actora adquirió el estatus pensional el 5 de enero de 2018 . Sin embargo, como la petición de reconocimiento fue radicada el 4 de marzo de 2021 ,

días.

Añadió que la actora adquirió el estatus pensional el 5 de enero de 2018 . Sin embargo, como la petición de reconocimiento fue radicada el 4 de marzo de 2021 , es decir, después de 3 años desde la configuración del derecho, y la demanda la presentó el 2 de agosto de 2021; necesariamente al tenor de lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 se corrobora que operó la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 2 de agosto de 2018.

Sostuvo que la accionante cuenta con 61 años de edad, y la edad de retiro forzoso es a los 70 años, por lo que el pago de la pensión de vejez no está condicionado a la demostración del retiro del servicio, porque se vinculó al servicio educativo oficial antes de que entrara en vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo aplicable los preceptos establecidos en el Decreto 224 de 1972, artículo 5º; Ley 4ª de 1992, artículo 19 y Ley 100 de 1993, artículo 279, inciso 2º.

Adujo que por esa razón la pensión debe ser liquidada con base en el 75% del salario promedio que sirvió para realizar descuentos para aportes durante el año anterior a la adquisición del derecho, pero con efectos fiscales desde el 2 de agosto de 2018 por prescripción trienal de mesadas.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demanda da interpuso recurso de apelación . Afirmó que de la lectura

de 2018 por prescripción trienal de mesadas.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demanda da interpuso recurso de apelación . Afirmó que de la lectura aislada del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 , se advierte que, ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso del docente se deben aplicar las normas vigentes al momento de su reintegro. Es decir, si el educador se retiró del FOMAG, cuando este vuelve a afiliarse con posterioridad a la entrada en vigencia

6 Ver índice 56 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024)

de la Ley 812 de 2003 se le deben tener en cuenta las normas propias a la fecha de su ingreso, no la regulación cuando realizó las primeras cotizaciones a dicho fondo.

Precisó que la actora se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como es visible en las pruebas documentales, razón por la cual le es aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) y el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales que constituyen el Ingreso Base de Liquidación pensional. Estas normas fijan como requisitos la edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y el monto de la pensional en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante

que constituyen el Ingreso Base de Liquidación pensional. Estas normas fijan como requisitos la edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y el monto de la pensional en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Argumentó que la interpretación que se dio a través de la jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que la base de liquidación debía incluir todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengad as por la parte actora. Sin embargo , dicha tesis fue modificada por medio del pronunciamiento jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 proferida por la Sala Plena de la misma corporación, donde se precisó la necesidad de cambiar tal entendimiento en la medida que, el que se venía aplicando contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social, lo cual fue ratificado con la providencia del 25 de abril de 2019.

Solicitó que se apliquen este lineamiento, pues bajo el principio de solidaridad, los aportes al régimen general de pensiones constituyen un sistema bajo el cual, estos constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión; en caso contrario, implicaría un desequilibrio en el sistema financiero del Régimen General de Pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados que al realizar sus cotizaciones mantienen una expectativa de alcanzar el derecho prestacional.

Por último añadió que la condena en costas no es objetiva, sino que el juez debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales para determinar la eventual imposición de esta carga.

Por último añadió que la condena en costas no es objetiva, sino que el juez debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales para determinar la eventual imposición de esta carga.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 11 de diciembre de 2024 7 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

Se decidirá previas las siguientes,

7 Ver índice 4 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024)

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988 , en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha , sin condicionarla al retiro definitivo del servicio.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a

jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha , sin condicionarla al retiro definitivo del servicio.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,8 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, 9 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.10

8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 9 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812

9 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo s requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 10 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juz gada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

pronunciamiento de segunda instancia.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024)

Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado co mo docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.

Ahora, debido a las condiciones del caso particular abordado por el proveído

proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.

Ahora, debido a las condiciones del caso particular abordado por el proveído unificador en mención , este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones) , derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajadora independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.

Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma.

Acerca de la posibilidad de tener en cuenta tal disposición como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta

ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma.

Acerca de la posibilidad de tener en cuenta tal disposición como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta

11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024)

Subsección12 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.

Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales 13 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.14

Resolución del caso concreto

12 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

efectos pensionales 13 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.14

Resolución del caso concreto

12 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-202000847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023). En dichas providencias se precisó lo siguiente:

«[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán r egidos por los postulados jurisprudenciales en materia de

reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán r egidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.

De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exc lusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.

Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG.

Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan

adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norm a aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 13 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 14 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00216-01 (5475-2024)

Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.15

Para ello debe acudirse inicialmente al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 12 de junio de 2019 generado por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá,16 así como a la copia del Decreto 630 del 26 de

Certificado de Historia Laboral del 12 de junio de 2019 generado por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá,16 así como a la copia del Decreto 630 del 26 de febrero de 2003,17 a partir de los cuales se corrobora que la actora efectivamente fue nombrada como docente oficial de la referida entidad territorial bajo la modalidad de interinidad, en virtud de la designación efectuada mediante el aludido acto administrativo desde el 27 de enero hasta el 27 de junio de 2003.

Ahora, la parte demandada nunca ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo de la reclamante , lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho en litigio, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propi amente educativa el 27 de enero de 2003, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Pues bien, la Sala considera que el argumento de la parte accionada en su recurso, relativo a que cuando hay solución de continuidad en los vínculos laborales se debe tener en cuenta la normativa pensional vigente para la última relación, no tiene la capacidad de desvirtuar el análisis efectuado por el tribunal de primera instancia cuando determinó que la fecha válida era la del ingres