CE - Sentencia 47001233300020190076101 de 2025

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) Demandante: Alfonso Armando Amador Fernández Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Vinculados: Departamento del Magdalena y Municipio de Plato

Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como profesor contratado mediante OPS. Se complementa fallo de primera instancia sobre orden de cobro de aportes a pensión por períodos de contratación. ADICIONA Y CONFIRMA

SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil veinti dós (2022) por el Tribunal Administrativo del Magdalena , p or medio de la cual accedió a las pretensiones.

la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil veinti dós (2022) por el Tribunal Administrativo del Magdalena , p or medio de la cual accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor Alfonso Armando Amador Fernández instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad del acto presunto derivado del silencio administrativo negativo configurado ante la falta de respuesta a la petición formulada el 19 de

1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023)

febrero de 2018 ante la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985.

Que, a título de restablecimiento del derecho , se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los salarios , asignación adicional rector y prima de vacaciones, percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 23 de septiembre de 2017.

equivalente al 75% de los salarios , asignación adicional rector y prima de vacaciones, percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 23 de septiembre de 2017.

Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, reajustadas anualmente y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono.

Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que nació el 23 de septiembre de 1962 y fue nombrado por primera vez como docente oficial del municipio de Plato desde el 6 de mayo de 1994 hasta el 1.º de mayo de 2001.

Que ejecutó unos contratos de prestación de servicios en calidad de educador del departamento del Magdalena durante los siguientes periodos: del 8 de febrero al 7 de diciembre de 2002 y del 2 de mayo al 2 de diciembre de 2003.

Que, luego, fue nombrado en provisionalidad como maestro estatal adscrito a la secretaría de educación de la mencionada entidad territorial, conforme a la Resolución 278 del 18 de junio de 2004 , a partir del 12 de julio de 2004 y hasta el 31 de julio de 2006. Que finalmente fue designado en propiedad como tal en virtud de del Decreto 1737 del 19 de julio de 2006 , para desempeñarse como educador

31 de julio de 2006. Que finalmente fue designado en propiedad como tal en virtud de del Decreto 1737 del 19 de julio de 2006 , para desempeñarse como educador del 1.º de agosto del mismo año hasta el 31 de marzo de 2018.

Que, el 19 de febrero de 2018 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985 , por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto presunto demandado que se configuró al no haberse dado respuesta a dicha reclamación.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023)

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Que con el acto administrativo demandado se transgredieron: el Acto Legislativo 01 de 2005, así como los artículos: 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; 81 de la Ley 812 de 2003; 279 de la Ley 100 de 1993; 15 de la Ley 91 de 1989; 1.° de la Ley 33 de 1985; y 1.°, 2.°, 36, literal f) del Decreto 2277 de 1979.

la Ley 91 de 1989; 1.° de la Ley 33 de 1985; y 1.°, 2.°, 36, literal f) del Decreto 2277 de 1979.

Que inició su labor como docente oficial a partir del 6 de mayo de 1994 en el municipio de Plato, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, por lo que de esta manera queda excluido del Régimen General de Pensiones, para entrar de manera automática a ser regido por el régimen pensional de los docentes del magisterio. Que, en tal sentido, las normas que lo amparan serían los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 y 15 de la Ley 91 de 1989, más aún porque debido a su condición quedó excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Que la sentencia de unificación del 22 de enero de 2015 impuso un criterio vinculante para el presente caso, toda vez que expresamente señaló que deberá tenerse en cuenta, para fines pensionales, el tiempo prestado al servicio público de la educación como hora cátedra o vinculación externa. De ahí que, resulte aún más viable aplicar para dichos efectos, los tiempos de servicio completos prestados a la educación pública por medio de OPS.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 4 de febrero de 2020 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien manifestó3 que, este fondo es una cuenta especial que no tiene personería jurídica, sino que es administrado por la Fiduprevisora S.A., quien, en todo caso, no debe responder por las pretensiones de la demanda, ya que el acto administrativo reprochado fue expedido en estricto

especial que no tiene personería jurídica, sino que es administrado por la Fiduprevisora S.A., quien, en todo caso, no debe responder por las pretensiones de la demanda, ya que el acto administrativo reprochado fue expedido en estricto cumplimiento de las normas aplicables a la situación de la actora. Que no se encuentra causal de nulidad alguna por carecer la demanda de fundamento jurídico.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (ii) aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 para efectos de la liquidación pensional , (iii) improcedencia de la condena en costas, y (iv) genérica.

El 10 de mayo de 2021 4 se tuvo como litisconsortes necesarios de la parte demandada al departamento del Magdalena y al municipio de Plato , los cuales

2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023)

fueron notificados. La primera entidad se abstuvo de contestar la demanda, pero la segunda afirmó que se configura para esta la falta de legitimación por pasiva dado que todas y cada una de las acreencias de los docentes son asumidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), esto conforme al Decreto 196 de 1995 , por lo que los entes territoriales no deben asumir ninguna carga al respecto.

Propuso como excepciones las siguientes: (i) falta de legitimación por pasiva, y (ii)

Decreto 196 de 1995 , por lo que los entes territoriales no deben asumir ninguna carga al respecto.

Propuso como excepciones las siguientes: (i) falta de legitimación por pasiva, y (ii) inexistencia de la obligación legal.

El 24 de septiembre de 20215 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada . Se fijó el litigio y se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas. El 5 de agosto de 2022 6 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7

El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 12 de octubre de 2022 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de la asignación básica, la asignación adicional de rector (30%) y la asignación adicional por 3 jornadas ; p ercibidas por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus , con efectividad desde el 23 de septiembre de 2017. No se impuso condena en costas.

Expresó que, en el proceso obra copia de la Resolución 161 de 3 de mayo de 1994, por medio de la cual el alcalde del municipio de Plato designó al reclamante como docente grado 7 del escalafón en el Colegio Municipal de Bachillerato Luis Carlos Galán Sarmiento, cargo que desempeñó hasta el 1 de mayo de 2001 según se anotó en el certificado expedido por la Oficina de Talento Humano del municipio de Plato

docente grado 7 del escalafón en el Colegio Municipal de Bachillerato Luis Carlos Galán Sarmiento, cargo que desempeñó hasta el 1 de mayo de 2001 según se anotó en el certificado expedido por la Oficina de Talento Humano del municipio de Plato el 9 de octubre de 2017 , pruebas que no fueron desconocidas ni tachadas por la entidad demandada, por lo que es claro que el actor sirvió por esta vinculación un total de 6 años, 11 meses y 26 días.

Que, según el certificado de historia laboral 1814 expedido por el departamento del Magdalena, se concluye que el demandante reingresó al servicio docente con nombramiento provisional, aunque posteriormente fue designado en propiedad por haber superado el concurso público de méritos, mediante Decreto 278 de 18 de junio de 2004, posesionándose el 12 de julio de 2004, cargo en el que ha

5 Ibid. 6 Ibid. 7 Ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023)

permanecido hasta, según la certificación, el 31 de marzo de 2008. Estos períodos suman un total de 13 años, 8 meses y 20 días.

Que, en cuanto al cómputo de los lapsos ejecutados en virtud de OPS, debe precisarse que l as pruebas y la jurisprudencia del Consejo de Estado permiten asegurar que entre 2002 y 2003, el accionante atendió el servicio de educación en el municipio de Plato bajo los tres elementos propios de toda relación de trabajo: i)

precisarse que l as pruebas y la jurisprudencia del Consejo de Estado permiten asegurar que entre 2002 y 2003, el accionante atendió el servicio de educación en el municipio de Plato bajo los tres elementos propios de toda relación de trabajo: i) subordinación, ii) prestación personal y ii i) remuneración, lo cual implica que por efectos de la ficción legal, aquel tiempo sí debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales, sin que esta declaratoria implique que el docente asume la calidad de empleado público.

Que, con base en lo anterior, no queda duda que el accionante ha prestado sus servicios en la docencia oficial por espacio de más de 22 años, apreciándose que la vinculación inicial data del 6 de mayo de 1994, la cual es anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, de ahí que tenga derecho a que el régimen pensional que deba tenerse en cuenta sean las reglas anteriores, esto es, bajo los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, lo que le permite acceder al dere cho reclamado por haber acreditado los requisitos desde el 23 de septiembre de 2017.

Que el derecho a gozar de la pensión se ordena a partir de esta última fecha, por lo que, como la petición que dio origen al acto acusado se formuló el 19 de febrero de 2018 y dado que la demanda fue radicada el 10 de diciembre de 2019, es claro que no transcurrieron los tres años a que alude el Decreto 3135 de 1968, por lo que no hay lugar a declarar prescripción de mesadas.

RECURSO DE APELACIÓN8

no transcurrieron los tres años a que alude el Decreto 3135 de 1968, por lo que no hay lugar a declarar prescripción de mesadas.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demand ada interpuso recurso de apelación afirmando que , no se considera acertada la tesis planteada por el tribunal de origen sobre la fecha de vinculación del demandante, porque no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión, y que la norma es clara al consagrar que quienes tendrán derecho son quienes estén vinculados laboralmente al sector oficial, es decir, para los empleados y no para los contratistas que solo tuvieron una relación civil.

Que, si bien es cierto la decisión de primera instancia se fundamentó en la primacía de la realidad sobre las formas, lo cierto es que esta tesis no se puede aplicar dado que no existe un proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.

8 Ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023)

Que, además, el hecho de considerar lo contrario sin tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por la reclamante genera un detrimento injustificado para la entidad.

Que también se debe verificar si la demandante reclamó en debida forma la

Que, además, el hecho de considerar lo contrario sin tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por la reclamante genera un detrimento injustificado para la entidad.

Que también se debe verificar si la demandante reclamó en debida forma la “pensión por aportes”, esto, en atención al principio de congruencia, pues esta no guarda relación con el derecho solicitado en vía administrativa donde se discutió una pensión de vejez u ordinaria de jubilación sin hacer alusión a la prestación de la Ley 71 de 1988.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 4 de diciembre de 20239 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

La parte demandante 10 se pronunció frente al recurso de apelación asegurando que debe confirmarse el fallo recurrido, en la medida en que demostró el cumplimiento de los requisitos necesarios para ser beneficiaria del régimen de la Ley 33 de 1985, respecto del cual también acre ditó las exigencias para acceder a la pensión.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si al demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico

cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,11 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar

9 Ver índice 4 de SAMAI. 10 Ver índice 8 de SAMAI. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023)

la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificador as es más

educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificador as es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.

Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación 12 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

12 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación;

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

[…] 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

• En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación

ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023)

«[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 , los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto).

Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio , contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado ,14 se precisó que la labor de los maestros con

[...] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los

proferida por el Consejo de Estado ,14 se precisó que la labor de los maestros con

[...] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75%

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representac ión; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». (Resalta la Sala). 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 14 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se se ñaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en

vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docente s empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerá rquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativosCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023)

ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.15

Resolución del caso concreto

Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.16

En tal sentido, debe acudirse inicialmente al certificado laboral del 9 de octubre de 2017 generado por el municipio de Plato,17 así como al Decreto 161 del 3 de mayo

servicio educativo oficial.16

En tal sentido, debe acudirse inicialmente al certificado laboral del 9 de octubre de 2017 generado por el municipio de Plato,17 así como al Decreto 161 del 3 de mayo de 1994, 18 en el que se observa que el actor se desempeñó como docente oficial de dicha entidad territorial, nombrado en provisionalidad en virtud del referido acto, desde el 6 de mayo de 1994 hasta el 1.º de mayo de 2001.

Ahora, l a entidad demandada negó presuntamente el derecho reclamado al no haber dado respuesta a la petición prestacional formulada por el demandante el 19 de febrero de 2018.

Sin embargo, lo cierto es que dicha entidad no ha puesto en duda la existencia de dicha vinculación y la consecuente prestación del servicio, pues se centró en la vía judicial (incluso en segunda instancia con su recurso), en asegurar que no se deben

estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[...] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de q ue los efectos

la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de q ue los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento. Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se d