CE - Sentencia 50001233300020170031801 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001-23-33-000-2017-00318-01 (3947-2024)

Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava

Demandado: Departamento del Meta

Tema: Relación laboral encubierta

Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________

Asunto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

1. Leonardo Andrés Roa Eslava presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 106000-176 del 28 de marzo de 2017, por medio del cual la Secretaría Administrativa del departamento del Meta le negó la existencia de una relación laboral entre el 3 de julio de 2008 y el 27 de

orden a que se declarara la nulidad del Oficio 106000-176 del 28 de marzo de 2017, por medio del cual la Secretaría Administrativa del departamento del Meta le negó la existencia de una relación laboral entre el 3 de julio de 2008 y el 27 de noviembre de 2013, y el pago de las prestaciones que se derivaban de ella.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento de una «relación legal y reglamentaria, por la naturaleza de la función encomendada y por haberse presentado todos los elementos de una relación laboral» y por consiguiente la declaración de que gozó del estatus de empleado público y el «reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de

1 En adelante CPACA.2

Radicado: 50001-23-33-000-2017-00318-01 (3947-2024) Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava igual o superior categoría»; ii) el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y sociales que devengaban los empleados de planta de la entidad demandada que desarrollaban sus funciones, tales como las cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de navidad, extralegal, técnica, y de vacaciones, bonificaciones , así como los aportes al sistema integral de seguridad social (salud, pensión y ARL) y por concepto de retenciones; iii) la diferencia salarial entre lo percibido por un médico de planta y lo recibido por él; iv) el pago de los salarios causados desde la fecha del despido hasta la fecha del reintegro ; v) el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y sus intereses; vi) la indexación de

de planta y lo recibido por él; iv) el pago de los salarios causados desde la fecha del despido hasta la fecha del reintegro ; v) el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y sus intereses; vi) la indexación de las sumas que resultaren de la condena; vi i) la indemnización moratoria prevista en la Ley 797 de 1949 por falta de pago de los salarios y prestaciones adeudadas a la fecha del retiro; viii) los perjuicios morales en cuantía de 500 smlmv ; y ix) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

1.1.2. Fundamentos fácticos

3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

3.1. Leonardo Andrés Roa Eslava laboró para la Secretaría de Salud del departamento del Meta entre el 3 de julio de 2008 y el 17 de noviembre de 2013 , vinculado a través de contratos de prestación de servicios suscritos de forma directa con la entidad, en el área de Habilitación.

3.2. Cumplió con las funciones de manera personal, dentro de un horario de trabajo, con una asignación mensual por las labores que desempeñó y bajo la subordinación de la administración contratante. Además, si necesitaba retirarse de sus labores durante el cumplimiento de las jornadas establecidas por la secretaría debía pedirle permiso a su jefe inmediato.

3.3. Debía realizar, entre otras, las siguientes actividades «a. Verificar estándares de habilitación según resolución 1043 de 2006 según competencia. b. Brindar asistencia Técnica a los prestadores de servicios de Salud. c. Realizar visitas de verificación, de

habilitación según resolución 1043 de 2006 según competencia. b. Brindar asistencia Técnica a los prestadores de servicios de Salud. c. Realizar visitas de verificación, de acuerdo al Cronograma concertado con el supervisor del Contrato al 100%. d. Planear y Preparar los documentos de la ejecución de la visita. e. Cumplir con el establecido de la resolución 1043 de 2006 en cuanto a la e jecución de visitas. f. elaborar y pres entar informes de visita de verificación al 100% dentro de los términos establecidos en el decreto 1011 de 2006 y resolución 1043 de 2006. g. Mantener cuidar y entregar los archivos documentales y digitales cumpliendo con la ley de archivo. h. Priorizar el respeto por los derechos Humanos y el buen trato en todas las actividades realizadas en la ejecución del contrato. i. Realizar los desplazamientos que a haya lugar fuera y dentro de Villavicencio, en el departamento del Meta, en el desarrollo de la ejecución del contrato. j. Utilizar todos sus conocimientos en el apoyo a la Secretaría Seccional de Salud del Meta y ejercer sus3

Radicado: 50001-23-33-000-2017-00318-01 (3947-2024) Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava actividades con responsabilidad, honestidad, eficiencia y calidad, dentro de un ambiente de cordialidad y respeto para los demás» (sic).

3.4. El 15 de marzo de 2017 solicitó el reconocimiento de la calidad de empleado público, el reintegro al cargo que venía desempeñando, la existencia de la relación laboral por la prestación de sus servicios y el pago de las prestaciones sociales

3.4. El 15 de marzo de 2017 solicitó el reconocimiento de la calidad de empleado público, el reintegro al cargo que venía desempeñando, la existencia de la relación laboral por la prestación de sus servicios y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. La anterior petición fue negada a través del acto administrativo demandado.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política.

5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2:

5.1. La entidad demandada incurrió en la infracción directa de una norma superior, la cual se configur ó por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de las disposiciones que debían regir el caso concreto, así:

5.2. Falta de aplicación de la norma obligatoria, por cuanto el acto acusado , en el que se justificó su vinculación mediante órdenes de prestación de servicios , desatendió el régimen jurídico aplicable a la relación laboral existente, el cual imponía la expedición de un acto administrativo de nombramiento o vinculación en atención a la naturaleza permanente y subordinada de las funciones que desarrolló. Tal omisión dio cuenta de la intención de la entidad demandada de desconocer el reconocimiento de los derechos y prestaciones laborales derivados de una relación legal y reglamentaria.

5.3. Aplicación indebida de la norma, en tanto el acto acusado se sustentó en

desconocer el reconocimiento de los derechos y prestaciones laborales derivados de una relación legal y reglamentaria.

5.3. Aplicación indebida de la norma, en tanto el acto acusado se sustentó en disposiciones «impertinentes», propias del régimen de contratación de servicios , que no resultaban aplicables a su situación fáctica, cuya vinculación debió provenir del «acto-condición» que regula el acceso y permanencia en el servicio público.

5.4. Interpretación errónea de la norma aplicable pues , se le otorgó un sentido contrario a la finalidad de la regulación que exige la vinculación mediante acto administrativo, comoquiera que se equiparó ind ebidamente una relación laboral con una contractual. Ello constituy ó una falsa declaración legal y vulner ó los principios de supremacía constitucional y de legalidad en el ejercicio de la función administrativa.

2 Samai, índice 2, archivo 4ED_RV_OFICIOSGTAM241487(.msg) NroActua 2, páginas 2 a 60.4

Radicado: 50001-23-33-000-2017-00318-01 (3947-2024)

Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava

5.5. En consecuencia, la actuación de la entidad demandada quebrantó el orden jurídico superior al desconocer el régimen de vinculación previsto para los servidores públicos y que le era aplicable, con lo cual violó las normas en que debía fundarse el acto acusado.

5.6. Ahora bien, la demandada desnaturalizó el vínculo laboral y desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas , en tanto quedo acreditado

fundarse el acto acusado.

5.6. Ahora bien, la demandada desnaturalizó el vínculo laboral y desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas , en tanto quedo acreditado que concurrieron los elementos esenciales de toda relación laboral , a saber: i) actividad personal: prestó personalmente sus servicios a la Secretaría de Salud Departamental, desempeñándose como médico general, en forma continua hasta la terminación unilateral de su vinculación, sin que existiera causa legal que justificara su desvinculación ; ii ) subordinación: estuvo bajo permanente dependencia jerárquica de la Gerencia de Calidad, Inspección y Vigilancia de los Servicios, así como de la Secretaría de Salud Departamental, que le impartieron órdenes verbales y escritas, le establec ieron horario de trabajo y le controlaron directamente el cumplimiento de sus obligaciones, en iguales condiciones a los médicos de planta ; y iii) remuneración: recibió mensualmente la suma de $4.500.000 como retribución directa por sus labores.

5.7. Pese a que se configuraban los elementos de la relación laboral la entidad demandada optó por utilizar órdenes de prestación de servicios para encubrir una relación laboral, y eludir las obligaciones legales y prestacionales, en abierta contradicción con la Constitución y la ley. Tal proceder configur ó la violación de norma superior, por la omisión del régimen jurídico que regula la vinculación de los servidores públicos y por aplicación indebida de las normas contractuales de la Ley 80 de 1993.

5.8. El departamento vulneró el derecho a la igualdad, en tanto desempeñó iguales funciones que los médicos de planta con igual carga horaria y nivel de

servidores públicos y por aplicación indebida de las normas contractuales de la Ley 80 de 1993.

5.8. El departamento vulneró el derecho a la igualdad, en tanto desempeñó iguales funciones que los médicos de planta con igual carga horaria y nivel de responsabilidad, pero sin recibir iguales derechos salariales y prestacionales. Práctica que es discriminatoria de quienes ejecutan funciones permanentes bajo figuras contractuales simuladas.

5.9. «Si bien es cierto, existen unas formas sustanciales para el ingreso, como son el nombramiento, la posesión y la previsión del empleo en la planta de personal, pero ellas son para acceder, para ingresar, para ejercer regularmente el empleo, y precisamente son estas las formas que el estado viola regularmente al acudir a las órdenes de servicios, que no se hayan cumplido las formas que he descrito, no significa que el actor no haya ejercido objetivamente las funciones propias del empleo. Tan cierta es esa rea lidad del ejercicio irregular, pero de todas maneras ejercicio del empleo, que se acepta la vinculación y consecuencialmente se deben causar los derechos patrimoniales de carácter laboral derivados de la misma. La ausencia de las formas no puede negar el estatus de emplead[o]5

Radicado: 50001-23-33-000-2017-00318-01 (3947-2024) Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava públic[o] que el actor ha ejercido, pues esas formas son requisitos para ingresar al servicio y allí tienen su valor, mas no frente a la realidad de ejercerlo irregularmente, en prevalencia de la norma sustantiva contenida en el artículo 53 constitucional, denominado prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral »

(sic).

de la norma sustantiva contenida en el artículo 53 constitucional, denominado prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral » (sic).

1.2. Contestación de la demanda

6. El departamento del Meta se opuso a la prosperidad de las pretensiones con

fundamento en las siguientes consideraciones3:

6.1. En virtud del principio de coordinación, pu do ocurrir que el contratista se sometiera a condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como el cumplimiento de un horario o seguir una serie de instrucciones, sin que ello signifi cara la configuración del elemento de la subordinación.

6.2. El « contrato de prestación de servicios, para su celebración, cuenta con unas características muy diferentes a las vinculaciones laborales reglamentarias. Aquellos se generan mediante un acuerdo de voluntades y se perfecciona cuando las dos partes están de acu erdo en el objeto del mismo, la contraprestación, y éstas (vinculaciones reglamentarias), la administración informa las funciones, los horarios, los requisitos y beneficios laborales los cuales están provistos en los reglamentos internos de la entidad, y la vinculación laboral se perfecciona con el nombramiento unilateral y la posesión» (sic).

6.3. La Secretaría de Salud se encontraba en la obligación de suscribir contratos de prestación de servicios con el fin de desarrollar las funciones inherentes al objeto contractual ejecutado por el actor, toda vez que no contaba en su planta de personal con el cargo de médico.

6.4. Por último, propuso las excepciones de: i) prescripción total de la obligación; ii) inexistencia del vínculo laboral subordinado entre el actor y la entidad demandada;

personal con el cargo de médico.

6.4. Por último, propuso las excepciones de: i) prescripción total de la obligación; ii) inexistencia del vínculo laboral subordinado entre el actor y la entidad demandada; y iii) cobro de lo no debido.

1.3. La sentencia apelada

7. El Tribunal Administrativo de l Meta, en sentencia del 9 de mayo de 2024 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Como

fundamento de su decisión señaló lo siguiente4:

3 Ibidem, páginas 171 a 176. 4 Samai de Juzgados y Tribunales, índice 216

Radicado: 50001-23-33-000-2017-00318-01 (3947-2024)

Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava

7.1. En atención a los elementos de juicio allegados al expediente, si bien se acreditó que el demandante prestó de forma personal sus servicios profesionales en el área de medicina para practicar las visitas de verificación del cumplimiento de las condiciones básicas de los componentes del sistema obligatorio de garantía de calidad de salud, en la Secretaría de Salud del departamento del Meta, y como contraprestación de ello recibió una remuneración, no se probó, con grado de certeza, la subordinación.

7.2. Lo anterior, toda vez que de los testimonios se advirtió que el actor no cumplía con horarios fijos de trabajo, puesto que iniciaba las visitas objeto de los contratos sobre las 8 am y finalizaba al concluir las programadas diariamente. No fue objeto de llamados de atención, tampoco se lo conminó a asistir a capacitaciones o reuniones pues, aunque los testigos sostuvieron que recibían capacitaciones del

sobre las 8 am y finalizaba al concluir las programadas diariamente. No fue objeto de llamados de atención, tampoco se lo conminó a asistir a capacitaciones o reuniones pues, aunque los testigos sostuvieron que recibían capacitaciones del entonces Ministerio de la Protección Social o la Secretaría de Salud, estas tenían por objeto la actualización en temas relacionados con el servicio contractual que prestaban.

7.3. El grupo de habilitadores, entre los que se encontraba el demandante, «tenían autonomía para informar de las visitas de las distintas IPS y concertaban con el jefe o director de la oficina los ajustes o correcciones que tuviera que hacer».

7.4. Si bien hubo intención de la entidad de contar de manera permanente con los servicios del demandante durante el tiempo en que se suscribieron los contratos, ello no result aba suficiente para acreditar el elemento de subordinación. Se demostró que en la planta de personal de la Secretaría no existían profesionales con el diplomado en habilitación de condiciones de IPS, circunstancia que justificó la necesidad de contratación de personal con tal formación. Además, las funciones desempeñadas por Leonardo André s Roa Eslava se ejecutaron con autonomía técnica, sujetas a la normatividad y directrices del Ministerio de la Protección Social, y no por las órdenes o instrucciones directas de la Secretaría de Salud Departamental.

7.5. Los cronogramas de visitas y la entrega de insumos por parte de la entidad demandada constituyeron simples mecanismos de coordinación, más no la manifestación de subordinación laboral.

7.6. La condena en costa era procedente respecto de la parte vencida en el proceso,

demandada constituyeron simples mecanismos de coordinación, más no la manifestación de subordinación laboral.

7.6. La condena en costa era procedente respecto de la parte vencida en el proceso, toda vez que se encontraron causadas con la actividad procesal desplegada por la entidad demandada en el curso del proceso, de conformidad con los ordinales 4.º y 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.7

Radicado: 50001-23-33-000-2017-00318-01 (3947-2024)

Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava

1.4. El recurso de apelación

8. Leonardo Andrés Roa Eslava apeló la decisión de primera instancia, con

fundamento en los siguientes argumentos5:

8.1. Contrario a lo afirmado por el a quo , sí se configuró una relación laboral , comoquiera que, las labores que desarrolló fueron continuas e ininterrumpidas y relacionadas con el cargo de médico general , las cuales son de carácter permanente y necesaria para la ejecución del objeto misional de la Secretaría de Salud del D epartamento del Meta , en otras palabras, no eran actividades transitorias o temporales, máxime porque el vínculo perduró por más de 5 años.

8.2. La valoración de las declaraciones de Luz Stella Rojas Trespalacios, Olga Lucía Robinson Hidalgo, Diego Armando Martínez Reyes y Katherine Zapata fue irracional o arbitraria, toda vez que todos coincidieron en afirmar que debía cumplir un horario de turnos determinado por la entidad accionada, ajustado a las

Robinson Hidalgo, Diego Armando Martínez Reyes y Katherine Zapata fue irracional o arbitraria, toda vez que todos coincidieron en afirmar que debía cumplir un horario de turnos determinado por la entidad accionada, ajustado a las necesidades del servicio. Asimismo, debía solicitar permisos al jefe de la Oficina y portaban un distintivo identificatorio. Los elementos de trabajo eran proporcionados por la entidad y desempeñaban sus funciones en la oficina de habilitación de la Secretaría de Salud. Estaba n sujetos a una resolución que establecía los estándares aplicables a las visitas y de las cuales debían elaborar un informe por cada IPS visitada. Las actividades desarrolladas se ajustaban a los protocolos previstos por la Secretaría de Salud, documentados en formatos oficiales, y asistía a capacitaciones impartidas por el Ministerio de Protección Social. Todo ello evidenció que ejerció su labor sin autonomía.

1.5. Intervenciones en segunda instancia

9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar6.

1.6. El Ministerio Público

10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto7

2. Consideraciones

5 Samai de Juzgados y Tribunales, índice 24. 6 De acuerdo con el auto del 30 de agosto de 2024. Samai, índice 4. 7 Tal y como se advierte de la constancia secretarial del 13 de noviembre de 2024.Samai, índice 8.8

6 De acuerdo con el auto del 30 de agosto de 2024. Samai, índice 4. 7 Tal y como se advierte de la constancia secretarial del 13 de noviembre de 2024.Samai, índice 8.8

Radicado: 50001-23-33-000-2017-00318-01 (3947-2024) Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava 2.1. Los problemas jurídicos

14. Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Leonardo Andrés Roa Eslava y el departamento del Meta ? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa relación laboral?

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas

15. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así:

«Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la v oluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

16. Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

17. De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998 ».9

Radicado: 50001-23-33-000-2017-00318-01 (3947-2024)

Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava

18. La Corte Constitucional, en sentencia C -147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en

18. La Corte Constitucional, en sentencia C -147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

19. De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto

señala la norma:

«Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala).

20. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar

9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.10

Radicado: 50001-23-33-000-2017-00318-01 (3947-2024) Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava cualquier discriminación a este respecto».

21. Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana

Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava cualquier discriminación a este respecto».

21. Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

22. Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera:

«Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

23. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocu rre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.11

Radicado: 50001-23-33-000-2017-00318-01 (3947-2024)

Demandante: Leonardo Andrés Roa Eslava

24. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguien