CE - Sentencia 50001233300020180007801 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022)

Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag)

Tema: pensión de jubilación docente conforme con la Ley 71 de 1988. Subtema 1: docente vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

Mabel Rosario Martínez Alarcón solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes en aplicación de la Ley 71 de 1988. Sin embargo, Fomag negó su petición al considerar que no acreditó los 20 años de servicio requeridos por las leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003.

El Tribunal Administrativo del Meta determinó que la docente cumple los requisitos para

petición al considerar que no acreditó los 20 años de servicio requeridos por las leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003.

El Tribunal Administrativo del Meta determinó que la docente cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, ya que su vinculación al servicio público educativo se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Además, consideró que, pese a las interrupciones en su historial laboral, acumuló el tiempo de cotización requerido tanto en el sector público como en el privado. Precisó que, si bien la parte demandante solicitó el reconocimiento prestacional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, hay que tener en cuenta que, como durante ese tiempo ella no tenía una vinculación con el sector público, sino que efectuó aportes como trabajadora independiente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la liquidación de su pensión debe realizarse con base en el salario promedio de sus cotizaciones en ese periodo.

El Consejo de Estado modifica la sentencia de primera instancia, para precisar que la liquidación de la pensión de la demandante debe realizarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social, en el año anterior a la consolidación del estatus, pero que la efectividad, es decir, el pago, operará a partir de la fecha que dejó de cotizar.Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022)

Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón

operará a partir de la fecha que dejó de cotizar.Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022)

Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón

Demandado: Fomag

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

1. Mabel Rosario Martínez Alarcón, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda1 de nulidad y restablecimiento del derecho2 el 23 de marzo de 20183, de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se enuncian.

2.1.1. Pretensiones

2. La demandante solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 17300-29-031 del 3 de mayo de 2017, expedido por el Fomag – Regional Meta – Secretaría de Educación del Meta, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) reconocerle y pagarle de manera indexada una pensión de jubilación por aportes, en cuya base se incluyan todos los factores salariales devengados en el año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional; (ii) pagarle de manera indexada las mesadas pensionales causadas desde ese momento, con los respectivos reajustes anuales; (iii) pagarle las costas; y (iv) cumplir la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187 y 192 del CPACA.

2.1.2. Hechos

4. Mabel Rosario Martínez Alarcón nació el 19 de agosto de 1959.

establecidos en los artículos 187 y 192 del CPACA.

2.1.2. Hechos

4. Mabel Rosario Martínez Alarcón nació el 19 de agosto de 1959.

5. Entre el 2 de agosto de 1982 y el 31 de marzo de 2015, cotizó –con varias interrupciones– un total de 1.098 semanas, de la siguiente manera:

Tabla núm. 1 Entidad a la cual cotizó Desde Hasta Días Total días

ISS 02-ago-82 03-ene-83 154 154 12-mar-85 30-sep-85 203 357 24-jun-86 30-jun-86 7 364

Fomag – Cundinamarca 23-feb-87 30-nov-87 278 642 15-feb-88 30-nov-88 286 928 20-feb-89 30-nov-89 281 1.209 12-feb-90 30-nov-90 289 1.498 ISS 11-mar-91 30-nov-91 265 1.763 Fomag – Meta 23-ene-95 28-feb-10 5.437 7.200 01-mar-10 05-mar-10 5 7.205 ISS – Colpensiones 01-dic-13 31-ene-14 60 7.265 01-feb-14 19-ago-14 198 7.463 20-ago-14 31-mar-15 221 7.684

Fuente: demanda presentada el 23 de noviembre de 2011 por Mabel Rosario Martínez Alarcón

6. El 6 de abril de 2017 envió por correo certificado una petición a la Secretaría de

Fuente: demanda presentada el 23 de noviembre de 2011 por Mabel Rosario Martínez Alarcón

6. El 6 de abril de 2017 envió por correo certificado una petición a la Secretaría de Educación del Meta, la cual fue radicada con el núm. SAC 5491 el 7 de abril de 2017. En ella solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003.

1 La demanda se puede ver en: Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo zip «ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2» / Archivo pdf «001Cuaderno1Folios1a88» / Págs. 2 a 20. 2 Según el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso–Administrativo, en adelante CPACA. 3 Según el «acta individual de reparto», visible en: Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-201800078-01 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo zip «ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2» / Archivo pdf «001Cuaderno1Folios1a88» / Pág. 78.Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022)

Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón

Demandado: Fomag

Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón

Demandado: Fomag

7. Mediante oficio 17300-29-031 del 3 de mayo de 2017, el gerente de gestión administrativa y financiera de la Secretaría de Educación del Meta, en representación del Fomag, negó la solicitud, bajo el argumento de que la demandante no acreditó los 20 años de servicio requeridos por las leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

8. La demandante citó como normas violadas las siguientes: la Constitución Política, en sus artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228; las Leyes 57 y 153 de 1887; la Ley 71 de 1988, en su artículo 7; la Ley 91 de 1989, en su artículo 1; la Ley 4 de 1992, en su artículo 2; la Ley 100 de 1993, en sus artículos 11, 36, 279 y 289; la Ley 549 de 1999, en su artículo 17; la Ley 812 de 2003, en su artículo 81; el Decretos 1160 de 1989; el Decreto 692 de 1994, en su artículo 31; el Decreto 2527 de 1994, en su artículo 2, y el Decreto 2709 de 1994, en sus artículos 6 y 10.

9. En el concepto de violación expuso, en resumen, los siguientes argumentos: (i) al negar la prestación solicitada, el Fomag vulneró las normas indicadas, por cuanto desconoció que ella cumplía con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión

negar la prestación solicitada, el Fomag vulneró las normas indicadas, por cuanto desconoció que ella cumplía con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión por aportes, ya que acreditó haberse vinculado a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, así como 55 años de edad y 20 años de servicio, como lo exige dicha disposición legal; (ii) la pensión por aportes que reclama le debe ser reconocida en un 75% de todo lo que devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que según ella ocurrió el 19 de agosto de 2014, momento en que cumplió 55 años y acreditó 20 años de aportes; y (iii) de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2709 la entidad que debe reconocerle y pagarle pensión por aportes es el Fomag, porque esa fue la última entidad de previsión a la que efectuó aportes por mínimo 6 años.

2.2. Contestación de la demanda

10. El Fomag no contestó, a pesar de que fue notificado del auto admisorio de la demanda4.

2.3. Sentencia de primera instancia

11. El Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia del 12 de agosto de 20215 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones y condenar en costas a la parte

demandada, en los siguientes términos:

«PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio Nº 17300-29-031 del 3 de mayo de 2017, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 a la demandante[…].

través del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 a la demandante[…].

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–, que reconozca y pague a […] Mabel Rosario Martínez Alarcón, la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, desde el 19 de agosto de 2014, con efectividad a partir de esa misma fecha.

TERCERO: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–, pagará a la demandante de forma retroactiva las

4 Según consta en: Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo zip «ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2 » / Archivo pdf «001Cuaderno1Folios1a88» / Págs. 134 a 136. 5 Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo zip «ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2» / Archivo pdf «018Sentencia1Instancia12082021».Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022)

Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón

Demandado: Fomag

mesadas pensionales desde la fecha de su efectividad, es decir, desde el 19 de agosto de 2014, dado que no operó el fenómeno de prescripción de las mesadas pensionales[…].

[…]

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–, en favor de la demandante, en los términos expuestos en la parte motiva. Por tanto, una vez ejecutoriada esta providencia, ingrésese el expediente al Despacho para la fijación de agencias en derecho, y posteriormente realícese la liquidación de las costas por Secretaría». (Subraya la Sala).

12. El Tribunal Administrativo del Meta argumentó lo siguiente en la sentencia de primera

instancia:

13. La demandante nació el 19 de agosto de 1959 y demostró que prestó sus servicios como empleada del sector público durante los siguientes periodos de tiempo:

Tabla núm. 2 Entidad Cargo Fecha de ingreso Fecha de retiro Tiempo laborado Entidad de previsión Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca

Docente hora cátedra 23 de febrero de 1987 30 de noviembre de 1987 9 meses y 8 días (281 días) Los descuentos de Ley a la Caja o Fondo a la cual se hicieron los aportes fueron: CAPRECUNDI y

FONPREMAG

9 meses y 8 días (281 días) Los descuentos de Ley a la Caja o Fondo a la cual se hicieron los aportes fueron: CAPRECUNDI y

FONPREMAG

15 de febrero de 1988 30 de noviembre de 1988 9 meses y 16 días (290 días) 20 de febrero de 1989 30 de noviembre de 1989 9 meses y 11 días (284 días) 12 de febrero de 1990 30 de noviembre de 1990 9 meses y 19 días (292 días) Alcaldía Municipal de Puerto López Profesora Colegio Agropecuario 9 de febrero de 1993 30 de noviembre de 1993 9 meses y 22 días (294 días) Sin descuentos para seguridad social 1 de febrero de 1994 30 de noviembre de 1994 10 meses (303 días) Secretaría de Educación del Departamento del Meta Docente 23 de enero de 1995 5 de marzo de 2010 15 años, 1 mes y 11 días (5.520 días) Fondo Prestacional del Magisterio Fuente: sentencia del 12 de agosto de 2021, del Tribunal Administrativo del Meta, en el expediente de la referencia

14. De igual manera, acreditó que prestó sus servicios al sector privado según el reporte de semanas cotizadas en pensión expedido por Colpensiones el 30 de enero de 2016,

14. De igual manera, acreditó que prestó sus servicios al sector privado según el reporte de semanas cotizadas en pensión expedido por Colpensiones el 30 de enero de 2016, de acuerdo con el cual realizó las cotizaciones que se señalan a continuación:

Tabla núm. 3 Nombre o razón social Fecha inicial Fecha final Semanas cotizadas Conversión a días Laboratorios Wyeth Inc 2 de agosto de 1982

3 de enero de 1983

22,14

154

Extras LTDA 12 de marzo de 1985

30 de septiembre de 1985

29,00

203

Colegio Vecinal de Suba 24 de junio de 1986

30 de junio de 1986

1,00

7

Colegio Sagrados Corazones 11 de marzo de 1991

30 de noviembre de 1991

37,86

265Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022)

Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón

Demandado: Fomag

Martínez Alarcón Mabel

1 de diciembre de 2013

31 de enero de 2014

8,57

60

1 de febrero de 2014

31 de enero de 2015

51,43

360

1 de febrero de 2015

31 de marzo de 2015

8,57

60

Total semanas cotizadas

158.57

1.109

51,43

360

1 de febrero de 2015

31 de marzo de 2015

8,57

60

Total semanas cotizadas

158.57

1.109

Total tiempo de servicios

3 años y 29 días (1.109 días) Fuente: sentencia del 12 de agosto de 2021, del Tribunal Administrativo del Meta, en el expediente de la referencia

15. A la demandante le es aplicable el régimen de la pensión por aportes previsto en la Ley 71 de 1988, toda vez que su vinculación al servicio público educativo oficial inició el 23 de febrero de 1987, esto es, previo al 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003.

16. Pese a que entre el 11 de marzo y el 30 de noviembre de 1991, la demandante laboró para el sector educativo privado en el Colegio Sagrados Corazones, lo cierto es que retornó al servicio público en 1993 y 1995, lo que ocurrió antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, este hecho no implicó la pérdida de los beneficios del régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988.

17. A partir de su fecha de nacimiento, se colige que la señora Martínez Alarcón cumplió 55 años el 19 de agosto de 2014. Por tanto, al 7 de abril de 2017, fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento pensional ante la Secretaría de Educación del Departamento del Meta, se encontraba acreditado el requisito de edad exigido por la Ley 71 de 1989, al contar con más de 55 años.

la solicitud de reconocimiento pensional ante la Secretaría de Educación del Departamento del Meta, se encontraba acreditado el requisito de edad exigido por la Ley 71 de 1989, al contar con más de 55 años.

18. En cuanto al tiempo de servicio, la demandante cumplió 20 años de aportes el 29 de noviembre de 2009 y alcanzó la edad mínima el 19 de agosto de 2014, consolidándose su estatus pensional en esta última fecha. Por lo tanto, para la liquidación de la pensión por aportes se debe considerar el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 2013 y el 19 de agosto de 2014.

19. Si bien la parte demandante solicitó el reconocimiento prestacional para que le incluyeran todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, conforme a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la pensión de jubilación por aportes debe calcularse con base en los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985, siempre que se hayan efectuado aportes sobre ellos.

20. Dado que la demandante cotizó tanto en el sector público como en el privado por más de 20 años y acreditó la edad requerida, cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988.

21. Sin embargo, debido a que, durante el año previo a la consolidación de su estatus pensional, la demandante no tenía una vinculación con el sector público, sino que efectuó aportes como trabajadora independiente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la liquidación de su pensión debe realizarse con base en el salario promedio de sus cotizaciones en ese periodo.

aportes como trabajadora independiente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la liquidación de su pensión debe realizarse con base en el salario promedio de sus cotizaciones en ese periodo.

22. En relación con la prescripción de las mesadas pensionales, como la demandante presentó su solicitud el 7 de abril de 2017, en principio, las mesadas anteriores al 7 de abril de 2014 habrían prescrito. No obstante, debido a que el reconocimiento pensional solo surtía efectos desde el 19 de agosto de 2014, no operó el fenómeno la prescripción trienal de las mesadas.Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022)

Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón

Demandado: Fomag

23. En virtud del numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condena en costas a la parte demandada, al haber sido vencida en el proceso y estar demostrado que la parte demandante asumió gastos para el inicio y desarrollo del trámite judicial.

2.4. Recurso de apelación

24. La entidad accionada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por los motivos que se exponen a continuación6:

25. La Ley 812 de 2003 estableció que los docentes vinculados después de su entrada en vigor estarían sujetos al régimen de prima media, conforme a lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En ese sentido, como la demandante se vinculó formalmente como docente en propiedad el 19 de enero de 2004, no le sería aplicable la Ley 71 de 1988 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación pretendida.

formalmente como docente en propiedad el 19 de enero de 2004, no le sería aplicable la Ley 71 de 1988 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación pretendida.

26. Los nombramientos provisionales que tuvo la demandante antes de su vinculación en propiedad no generan los mismos derechos pensionales que los nombramientos en propiedad. Hasta su designación definitiva en 2004, su vinculación se dio bajo modalidades contractuales – docente interina – que no consolidaban derechos pensionales en el régimen especial del magisterio conforme lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1278 de 2002.

27. La demandante tuvo múltiples interrupciones en su vinculación laboral por más de 15 días, lo que, según el Decreto 1045 de 1978, afecta la continuidad del servicio, lo cual es una condición necesaria para el reconocimiento de ciertos derechos laborales, y en este caso, la falta de continuidad en sus servicios impide su permanencia en el régimen pensional especial, pues son aplicables los preceptos legales vigentes para la fecha de su nueva vinculación.

2.5. Intervenciones en segunda instancia

28. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20217, no hubo traslado a las partes para alegar porque no fue necesario el decreto de pruebas8.

29. El Ministerio Público guardó silencio9.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

30. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

30. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

3.2. Problema jurídico

31. De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación presentado y los fundamentos que sustentaron la decisión de primera instancia, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a

6 Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo zip «ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2» / Archivo pdf «020RecursoApelacion01092021». 7 Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso–administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 8 Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 4. 9 Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 9.Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022)

Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón

Demandado: Fomag

determinar si ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de

Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón

Demandado: Fomag

determinar si ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, pese a las interrupciones en su vinculación laboral docente y la naturaleza de los nombramientos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003?

3.3. El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fomag

32. El régimen pensional de los docentes oficiales se encuentra exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

33. Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198910, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados.

34. La Ley 91 de 1989 establece un esquema particular de financiamiento que difiere del régimen general. En su artículo 8° dispone un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.

Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones

contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general.

35. La naturaleza exceptuada del régimen se refuerza con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, y que establece diferencias entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990.

36. Es importante señalar que la excepción del régimen general se mantiene incluso después de la expedición de la Ley 812 de 200311. Aunque esta norma (en su artículo 81) estableció que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mantuvo una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para hombre y mujer. Esto confirma que, incluso bajo el nuevo esquema, los docentes mantienen características especiales que justifican su tratamiento diferenciado.

37. El Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad

establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta».

38. La excepción del régimen general se justifica, entonces, no solo por la existencia de un sistema especial de administración y financiamiento, sino también por la necesidad de mantener la unidad en el manejo de las prestaciones sociales del magisterio, para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y la adecuada prestación del servicio público de educación.

10 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003.Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022)

Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón

Demandado: Fomag

3.4. El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019

39. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 201912, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fomag.

de abril de 201912, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fomag.

40. En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo. Tales regímenes

son:

41. En primer lugar, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional, establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de

1985. Al respecto se indicó que:

«En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo

antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».

42. En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de

1989 y 33 de 1985:

® Edad: 55 años para hombres y mujeres.

® Tiempo de servicio: 20 años.

® Tasa de remplazo: 75%.

® Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicios y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

43. Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a

extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

43. Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentenc