CE - Sentencia 52001233300020190011701 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Retiro del servicio por abandono del cargo. Debido proceso.

Decisión: Confirmar sentencia de primera instancia.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia de fecha 29 de agosto de 20 22, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

I. ANTECEDENTES

2. Pretensiones. Anular la Resolución 2094 de 15 de septiembre de 2015,1 por medio de la cual el comandante del Ejército Nacional retiró del servicio, en forma temporal con pase a la reserva, al cabo segundo de caballería Omar Elías Osorio

Oñate.

3. Anular la Resolución 01555 de 22 de julio de 2016,2 por medio de la cual se

temporal con pase a la reserva, al cabo segundo de caballería Omar Elías Osorio Oñate.

3. Anular la Resolución 01555 de 22 de julio de 2016,2 por medio de la cual se confirmó, en sede de reposición, la anterior decisión.

4. Anular el Acta 005 de 9 de marzo de 2015, mediante la cual el Comando del Batallón de Combate Terrestre N° 146 “Coronel Manuel José de la Barrera Ramos”, determinó la inasistencia al servicio por parte del demandante.

5. Condenar a la demandada reintegrar a l actor al cargo o grado que le corresponda, con los respectivos pagos de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante todo el tiempo que permaneció desvinculado del servicio.

6. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

1 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 23 de la plataforma SAMAI. 2 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 23 de la plataforma SAMAI.Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

Demandante: Omar Elías Osorio Oñate

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7. Condenar a la demandada a pagar al actor por concepto de perjuicios morales la cantidad de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

8. Hechos. El 11 de abril de 2014, el actor, en su calidad de orgánico del

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7. Condenar a la demandada a pagar al actor por concepto de perjuicios morales la cantidad de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

8. Hechos. El 11 de abril de 2014, el actor, en su calidad de orgánico del Batallón de Combate Terrestre N.° 146 “Coronel Manuel José De La Barrera Ramos”, adscrito a la Brigada Móvil 35, con sede en el municipio de Ipiales (Nariño), sufrió un accidente que le causó «ruptura completa del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha».

9. Ante este suceso fue atendido en el dispensario médico del Grupo de Caballería Mecanizado N.° 3 “General José María Cabal”. No obstante, por falta de presupuesto no se le practicó la resonancia magnética ordenada por el médico tratante.

10. El 1.° de agosto de 2014 inició el disfrute de sus vacaciones, razón por la cual se traslad ó a la ciudad de Valledupar, de la cual es oriundo. Estando en ese municipio se dirigió al dispensario médico del Batallón de Artillería N.° 2 “LA POPA”, donde le manifestaron que no había presupuesto para practica r la resonancia magnética. S in embargo, le fue autorizada cita con el ortopedista para el 10 de septiembre de 2014. Ante esa falencia , asumió de su bolsillo la realización del aludido procedimiento médico.

11. Al término del periodo vacacional, el accionante debía presentarse a su unidad militar el 1 .° de septiembre de 2014, pero dado que la cita con el médico ortopedista fue programada para el día 10 de ese mismo mes y año, se comunicó

11. Al término del periodo vacacional, el accionante debía presentarse a su unidad militar el 1 .° de septiembre de 2014, pero dado que la cita con el médico ortopedista fue programada para el día 10 de ese mismo mes y año, se comunicó con el coronel Geovanny Valencia Hurtado, segundo comandante y jefe de Estado Mayor de la Brigada Móvil 35, quien le autorizó no presentarse y le concedió permiso para cumplir la cita de ortopedia en la ciudad de Valledupar.

12. Al observar la resonancia magnética, el médico especialista consideró que el demandante debía realizarse, lo más pronto posible, una «cirugía de reconstrucción de ligamiento cruzado anterior» de la rodilla derecha. Además, le ordenó el uso de un inmovilizador de rodilla y le concedió incapacidad médica por treinta (30) días, a partir del 10 de septiembre de 2014.

13. El actor informó tal situación a sus superiores, y el señor coronel Valencia le ordenó enviar los documentos, en especial la incapacidad médica para reflejarla en el folio de vida. Además, lo autorizó a permanecer en la ciudad de Valledupar para que adelantara las gestiones para la realización de la cirugía ordenada por el galeno tratante.

14. El 10 de octubre de 2014, debido a una equivocación de las autoridades, el accionante fue capturado y le fueron imputados los delitos de hurto calificado en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte de armas de fuego o municiones . A su vez, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva,Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

Demandante: Omar Elías Osorio Oñate

su vez, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva,Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

Demandante: Omar Elías Osorio Oñate

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 concediéndosele el beneficio de detención domiciliaria. El 22 de diciembre de esa anualidad, el fiscal de conocimiento solicitó la preclusión de la investigación.

15. A pesar de esa condición, siguió gestionando la realización del procedimiento quirúrgico. Por ello, e l 20 de diciembre de 2014 el médico tratante le renovó la incapacidad médica por treinta (30) días más, dado que, a pesar de que ya tenía la orden para la cirugía, no había agenda para su realización.

16. Posteriormente le asignaron una nueva cita por ortopedia para el 19 de enero de 2015, la cual fue pospuesta para el 9 de febrero de esa anualidad. Eso motivó que la incapacidad se extendiera por treinta (30) días más a partir del 16 de enero.

17. El 5 de febrero de 2015, el demandante llamó al Sargento Jairo Martínez Silvera, enlace del Batallón de Combate Terrestre N.° 146, para informarle su situación médica. No obstante, éste le ordenó que debía presentarse en el Batallón el día 7 de ese mismo mes y año. Ante aquella orden, el actor respondió que no podía presentarse en esa calenda, pues tenía programada una cita con el médico ortopedista el 9 de febrero próximo. Además, le manifestó que tenía la necesidad

el día 7 de ese mismo mes y año. Ante aquella orden, el actor respondió que no podía presentarse en esa calenda, pues tenía programada una cita con el médico ortopedista el 9 de febrero próximo. Además, le manifestó que tenía la necesidad de adelantar todo el procedimiento médico para la cirugía de su rodilla. Por último, le expresó que aún se encontraba incapacitado , remitiéndole los documentos que acreditaban tales hechos.

18. En esa cita, el galeno le ordenó la realización de varios exámenes de laboratorio -que se practicó el 11 de febrero de 2015 -, para lo cual le renovó por treinta (30) días más su incapacidad médica.

19. El 19 de febrero de ese año, el demandante asistió a una cita con el médico especialista en anestesiología, quien le informó que se encontraba apto para la cirugía. Ante eso, se comunicó con el mayor Néstor Contreras Suárez, comandante del Batallón de Combate Terrestre N.° 146, para informarle su situación médica.

20. Con el aval médico anterior, el accionante llevó la respectiva documentación al Hospital “ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ” de la ciudad de Valledupar, para la programación del señalado procedimiento quirúrgico.

21. Sin embargo, y en razón a que el referido hospital no le informó la fecha de su cirugía, el 15 de marzo de 2015 -día de vencimiento de su incapacidad médica-, se presentó ante el coronel Geovanny Valencia Hurtado, jefe de Estado Mayor de la Brigada Móvil 35. Atendiendo su condición de salud , el oficial en mención le

se presentó ante el coronel Geovanny Valencia Hurtado, jefe de Estado Mayor de la Brigada Móvil 35. Atendiendo su condición de salud , el oficial en mención le ordenó salir a vacaciones a partir del 1.° de abril de esa calenda. Finalmente, el 14 de abril de 2015, el hospital de Valledupar le practicó el aludido procedimiento quirúrgico.

22. Previamente, esto es, el 9 de marzo de 2015 -a pesar de que el demandante aún se encontraba incapacitado - el Mayor Camilo Ernesto Contreras Su árez,Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

Demandante: Omar Elías Osorio Oñate

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 comandante del Batallón de Combate Terrestre N° 146, elaboró el Acta N° 005

denominada “ACTA QUE TRATA DE LA DEMOSTRACIÓN DE LA INASISTENCIA

AL SERVICIO POR MÁS 05 DÍAS CONSECUTIVOS SIN CAUSA JUSTIFICADA

DEL SEÑOR CS. OSORIO OÑATE OMAR ELÍAS CM. 1.065.616.042, ORGÁNICO

DEL BACOT 146”.

23. Esa Acta fue remitida a la Oficina de Recursos Humanos del Comando del Ejército Nacional, la cual sirvió de fundamento para ordenar el retiro del servicio activo del actor.

24. Mediante Resolución N.° 2094 de 15 de septiembre de 2015, el comandante del Ejército Nacional retiró al accionante de las Fuerzas Militares, en forma temporal

activo del actor.

24. Mediante Resolución N.° 2094 de 15 de septiembre de 2015, el comandante del Ejército Nacional retiró al accionante de las Fuerzas Militares, en forma temporal con pase a la Reserva, por inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con el término previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

25. Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual f ue desatado en forma adversa a sus intereses a través de la Resolución N.° 01555 de 22 de julio de 2016.

26. Las anteriores decisiones se fundaron en el Acta 005 de 9 de marzo de 2015, que a su vez se sustentó en las informaciones depositadas en los oficios d e fecha 5 y 17 de febrero de ese año, suscritos por la subdirectora del Establecimiento de Sanidad Militar y una funcionaria del Hospital “Rosario Pumarejo de López” respectivamente, según las cuales no existían incapacidades médicas a nombre del accionante.

27. A pesar de ello, el 10 de febrero de 2016, la directora del Establecimiento de Sanidad Militar manifestó que «sí se encontraron las incapacidades médicas expedidas al señor CS OMAR ELÍAS OSORIO OÑATE.»

28. El actor sufrió gran congoja y aflicción moral al verse desprovisto d el único medio de subsistencia económica para él y su grupo familiar.

29. Fundamentos de derecho . Se señalaron como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1.°, 4.°, 13, 25 y 29 de la Constitución Política y el Decreto 1790 del 2000.

29. Fundamentos de derecho . Se señalaron como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1.°, 4.°, 13, 25 y 29 de la Constitución Política y el Decreto 1790 del 2000.

30. En el concepto de violación, el abogado de la parte actora expuso lo

siguiente:

31. Con el retiro del servicio, la demandada desconoció de manera flagrante la dignidad del actor, pues tal decisión fue arbitraria y desproporcionada.

32. Para la fecha en que se expidieron el Acta N.° 005 de 9 de marzo de 2015 yRadicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

Demandante: Omar Elías Osorio Oñate

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la Resolución N.° 2094 de 15 de septiembre de ese mismo año, la institución castrense daba por hecho que el reclamante no tenía incapacidades y que, además, no tenía autorización para ausentarse de su lugar de trabajo.

33. Sin em bargo, para la época en que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella resolución, se había acreditado que el demandante estaba autorizado para adelantar el tratamiento médico en la ciudad de Valledupar -dada la falta de recursos en el dispensario de la ciudad de Ipiales - y, adicionalmente, que tenía las incapacidades médicas correspondientes. A pesar de ello, se desestimaron esas pruebas y se confirmó el retiro del servicio que ahora es cuestionado.

-dada la falta de recursos en el dispensario de la ciudad de Ipiales - y, adicionalmente, que tenía las incapacidades médicas correspondientes. A pesar de ello, se desestimaron esas pruebas y se confirmó el retiro del servicio que ahora es cuestionado.

34. De conformidad con lo establecido en los artículos 100 y 109 del Decreto Ley 1790 de 2000, la «INASISTENCIA AL SERVICIO SIN CAUSA JUSTIFICADA» se erige como una causal autónoma para el retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. La consolidación de esa situación requiere el cumplimiento de las dos condiciones allí previstas, esto es: i) la inasistencia injustificada al servicio; ii) por el término de cinco días, según lo establecido en la Ley 1407 de 2010 para el delito de abandono del servicio.

35. Con base en lo anterior, es evidente la trasgresión del derecho al debido proceso del demandante, pues el Ejército Nacional desconoció que desde el 10 de septiembre de 2014 contaba con la autorización del jefe de Estado Mayor de la Brigada Móvil 35 para gestionar todo lo relacionado con el mejoramiento de su salud.

36. Además, aunque el documento que dio cuenta de la existencia de las incapacidades de las que fue beneficiario el señor Osorio Oñate fue emitido con posterioridad al Acta 005 de 9 de marzo de 2015 y la Resolución 2094 de 15 de septiembre de ese mismo año, lo cierto es que, para la época de resolución del recurso de reposición presentado en contra de esta última, el comandante del Ejército ya tenía conocimiento de esas incapacidades, por lo que debió revocar la decisión que ahora es sometida a juicio.

recurso de reposición presentado en contra de esta última, el comandante del Ejército ya tenía conocimiento de esas incapacidades, por lo que debió revocar la decisión que ahora es sometida a juicio.

37. Contestación de la demanda . Dentro de la oportunidad de ley, la entidad demandada contestó la demanda ,3 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Como argumentos de defensa esgrimió los

siguientes:

38. La parte demandante tiene la obligación de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados.

39. De conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990,

3 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 23 de la plataforma SAMAI.Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

Demandante: Omar Elías Osorio Oñate

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 modificado por la Ley 14 de 1992, el comandante del Ejército Nacional tiene la facultad para retirar al personal que se encuentra bajo su mando, siempre y cuando advierta su inasistencia injustificada al servicio por un término superior a 10 días, sin que para esos fine s se amerite el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

40. La citada causal de retiro es objetiva y, además, independiente de las responsabilidades que surjan al respecto en los campos penal y disciplinario.

41. Sentencia de primera ins tancia. Mediante sentencia adiada 29 de agosto

40. La citada causal de retiro es objetiva y, además, independiente de las responsabilidades que surjan al respecto en los campos penal y disciplinario.

41. Sentencia de primera ins tancia. Mediante sentencia adiada 29 de agosto de 2022,4 el Tribunal Administrativo de Nariño concedió las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

42. Con tales fines, luego de referenciar: i) el marco jurídico y jurisprudencial de la causal de retiro por inasistencia injustificada al servicio del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y; ii) las pruebas recaudadas durante el

trámite procesal, concluyó:

43. A título de “cuestión previa”: que e l Acta 005 de 9 de marzo de 2015, por medio de la cual el Comando del Batallón de Combate Terrestre N.° 146 determinó la inasistencia al servicio del demandante, no es pasible de control judicial, en razón a que no constituye la decisión administrativa que definió su situación jurídica.

44. Que entre el 1.° de agosto y el 1.° de septiembre de 2014, el actor disfrutó de su periodo de vacaciones.

45. Al finalizar ese periodo no se presentó a trabajar al Batallón de Combate Terrestre N.° 146, pues el coronel Giovani Valencia Hurtado le concedió permiso verbal para permanecer en la ciudad de Valledupar para asistir, el día 10 de septiembre de ese año, a la cita con el médico especialista en ortopedia. En esa consulta, el galeno le concedió una incapacidad por el término de treinta (30) días.

septiembre de ese año, a la cita con el médico especialista en ortopedia. En esa consulta, el galeno le concedió una incapacidad por el término de treinta (30) días.

46. El señor Osorio Oñate debió presentarse a laborar el 10 de octubre de 2014, sin embargo, ese día fue judicializado por el delito de hurto calificado agravado en grado de tentativa, con medida de detención domiciliaria. El proce so penal adelantado por esos hechos finalizó y el 22 de diciembre de esa anualidad se emitió la boleta de libertad.

47. Previamente, el 20 de diciembre, el médico tratante le concedió al demandante una nueva incapacidad por treinta (30) días, por lo que su retorno al servicio debía producirse el 20 de enero de 2015. Sin embargo, el 16 de enero se registra otra incapacidad por el mismo lapso, la cual fue corroborada por el médico emisor en declaración rendida ante el ente accionado.

4 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 23 de la plataforma SAMAI.Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

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48. Para el 9 de febrero, el accionante acudió a una cita de control en la que le fueron prescritos varios exámenes de laboratorio. El día 14 de ese calendario, se emitió otra incapacidad por el término de treinta (30) días.

fueron prescritos varios exámenes de laboratorio. El día 14 de ese calendario, se emitió otra incapacidad por el término de treinta (30) días.

49. El 15 de marzo de 2015, el actor se presentó a trabajar a las instalaciones del Batallón. Luego, el 1.° de abril de ese año, el coronel Giovani Valencia Hurtado nuevamente le aut orizó el disfrute de vacaciones a partir de esa fecha.

Posteriormente, el día 14 de ese año, se practicó la cirugía por ortopedia, con incapacidades médicas entre esa calenda y el 17 de junio de 2015.

50. Por otro lado, el 9 de febrero de 2015 se inició investigación disciplinaria en contra del señor Osorio Oñate, apertura que se fundó, entre otras, en las siguientes

pruebas:

51. Informe N.° MDN-CGFM-CE-DIV3-FUPEG-BRIM35 de 9 de febrero de 2015, que da cuenta de la inasistencia injustificada al servicio por parte del actor.

52. Declaraciones de las señoras Adela Mahecha Zapata -funcionaria del Hospital “Rosario Pumarejo de López - y Helena Gómez Molina -Subdirectora Científica del Establecimiento de Sanidad Militar 1009-, quienes indicaron que en la historia clínica del señor Osorio Oñate y en los registros de la entidad castrense no señalan ni mucho menos reposan incapacidades médicas.

53. Declaración del médico especialista Joaquín Alonso Maestre Vega, señalando que sí le concedió al demandante las aludidas incapacidades médicas.

54. Declaración del médico José Martínez Pavajeau, manifestando que si atendió

53. Declaración del médico especialista Joaquín Alonso Maestre Vega, señalando que sí le concedió al demandante las aludidas incapacidades médicas.

54. Declaración del médico José Martínez Pavajeau, manifestando que si atendió al accionante y le prescribió la «cirugía por lesión de ligamento cruzado anterior de la rodilla y lesión de meniscos».

55. A partir de lo señalado, se concluye que para la fecha en que se le pidió al actor retornar al Batallón de Combate Terrestre N.° 146, esto es, el 7 de febrero de 2015, se encontraba vigente una incapacidad médica.

56. La autoridad demandada dejó de analizar el ofici o 020 MDNCGFM-CE-DIVBRIO-BASPCIO-CJM-ASJ-1.9 del 10 de marzo de 2016 , a través del cual la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 1009, capitana Carolina Calderón Villamizar señaló que «para la época en que la doctora Ruth Helena Gómez Molina informó que no se hallaban prescritas incapacidades médicas a nombre del demandante, no se contaba con todos los soportes, dando a entender que la base de datos estaba desactualizada, razón por la cual, rectificó la información inicial indicando que al oficio se adjuntaba el material probatorio correspondiente, y en ese sentido, el oficio suscrito por la teniente Gómez Molina, quedaría sin efectos.»

57. Tampoco se tuvieron en cuenta las declaraciones de los médicos tratantesRadicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

Demandante: Omar Elías Osorio Oñate

57. Tampoco se tuvieron en cuenta las declaraciones de los médicos tratantesRadicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

Demandante: Omar Elías Osorio Oñate

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 del accionante, que dieron cuenta de la concesión de las señaladas incapacidades.

58. Se evidencia, además, que mediante oficio 20150476/MDN-CGFM-CE-DIV1BR10-BASPC10-ESM1009-29.25 de 13 de julio de 2015, se allegaron las copias de las historias clínicas del señor Osorio Oñate, suscritas por los médicos Joaquín

Maestre Vega y José Martínez Pavajeau.

59. Por tanto, la Resolución 01555 de 22 de julio de 2016 -que resolvió el recurso de reposición presentado en contra del acto administrativo de retiro del serviciocontiene una inadecuada valoración de los medios probatorios incorporados a la actuación, pues todas las evidencias daban cuenta de que la ausencia en el servicio del demandante se encontraba plenamente justificada.

60. Corolario, a pesar de que con anterioridad a la emisión de las decisiones acusadas se adelantó un procedimiento administrativo que se cristalizó con el Acta 005 de 09 de marzo de 2015, lo cierto es que se evidenció el irrespeto por el derecho al debido proceso del demandante, pues no se analizaron los hechos expuestos por él, ni se atendieron todas las pruebas que reposaban en la actuación que, se reitera,

al debido proceso del demandante, pues no se analizaron los hechos expuestos por él, ni se atendieron todas las pruebas que reposaban en la actuación que, se reitera, evidenciaron que la referida ausencia no era injustificada.

61. Recurso de apelación . Inconforme con esa decisión, la apoderada de la parte demandante la recurrió en apelación .5 En su intervención, censuró que el tribunal de primera instancia hubiere accedido a las pretensiones de la demanda,

pues a su juicio:

62. Al demandante no se le vulneró el derecho fundamental al debido proce so, por cuanto, previo a la expedición de los actos acusados, el Ejército Nacional adelantó el respectivo trámite administrativo que se concretó en el Acta de Inasistencia al Servicio elaborada por el comandante de la Unidad Militar a la cual estaba adscrito el actor.

63. Además, proferido el acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante, este tuvo la oportunidad de recurrirlo, garantizándole de esta forma el debido proceso administrativo.

64. La citada causal de retiro se configura con la simple inasistencia injustificada al servicio por parte del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, y es independiente de las responsabilidades penales y disciplinarias que regulan la materia.

Trámite correspondiente a la segunda instancia.

65. La admisión del recurso. Mediante auto de fecha 14 de julio de 2023,6 se

5 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 25 de la plataforma SAMAI.

Trámite correspondiente a la segunda instancia.

65. La admisión del recurso. Mediante auto de fecha 14 de julio de 2023,6 se

5 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 25 de la plataforma SAMAI. 6 Expediente digital, índice 4 de la plataforma SAMAI.Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

Demandante: Omar Elías Osorio Oñate

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 admitió el recurso de apelación. Dentro de los plazos previstos en los numerales 4.° y 6.° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, solo intervino la apoderada de la entidad demandada, quien reiteró los argumentos expuestos en la alzada.

66. El control de legalidad.7 Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES

67. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,8 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el señalado recurso de apelación.

68. Marco de análisis de la segunda instancia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso ,9 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el

de apelación.

68. Marco de análisis de la segunda instancia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso ,9 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente. No obstante, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por la apoderada de la parte demandada, en su condición de apelante único.

69. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos planteados en la alzada, le corresponde a la Subsección determinar si: ¿Los actos administrativos demandados fueron expedidos con plena observancia del derecho fundamental al debido proceso del señor Omar Elías Osorio Oñate?

70. En el camino de resolución de estos interrogantes, la Subsección abordará los siguientes aspectos: i) la causal de retiro por “inasistencia al servicio sin causa justificada” en las Fuerzas Militares y; ii) el debido proceso administrativo.

Normas y jurisprudencia aplicable al asunto.

71. La causal de retiro por “inasistencia al servicio sin causa justificada” en las Fuerzas Militares. El Decreto Ley 1790 de 2000, contuvo en su artículo 99 el retiro del servicio en los siguientes términos:

7 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes».

control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pron unciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022)

Demandante: Omar Elías Osorio Oñate

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 «ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto».

72. En lo que concierne a las causales que pueden dar lugar al retiro del servicio,

el artículo 100 ejusdem dispone:

«ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo pa