CE - Sentencia 52001233300020190018501 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2019-00185-01 (3016-2023)

Demandante: Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones 1 y Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2

Temas: Compartibilidad pensional

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Asunto

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por Colpensiones y la Ugpp contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

1. Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en orden a que se declarara : i) la nulidad parcial de la Resolución 664 del 14 de

de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en orden a que se declarara : i) la nulidad parcial de la Resolución 664 del 14 de septiembre de 2009, respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación ; ii) la

1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante Ugpp. 3 En adelante CPACA.2

Radicado: 52001-23-33-000-2019-00185-01 (3016-2023) Demandante: Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera nulidad de la Resolución RDP 015027 del 27 de abril de 2018, mediante la cual la Ugpp ajustó su mesada en el mayor valor a cargo de l Fondo de Pensiones Públicas4; iii) la nulidad del oficio del 22 de junio de 2018 y de la Resolución RDP 040543 del 9 de octubre de 2018, a través de los cuales la Ugpp ordenó el reintegro de $78’981.898 por concepto de la compartibilidad pensional; y iv) la nulidad parcial de las resoluciones GNR 291070 del 23 de septiembre de 2015 y VPB 4583 del 29 de enero de 2016 , en cuanto a la manifestación de incompatibilidad pensional por parte de Colpensiones dispuesto en el artículo 4 del primer acto.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimie nto del derecho solicitó: i) la declaración de compatibilidad de las pensiones de vejez reconocidas por Colpensiones y la Ugpp; i i) la reliquidación de la pensión reconocida por

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimie nto del derecho solicitó: i) la declaración de compatibilidad de las pensiones de vejez reconocidas por Colpensiones y la Ugpp; i i) la reliquidación de la pensión reconocida por Colpensiones, mediante la Resolución GNR 291070 del 23 de septiembre de 2015; iii) el reconocimiento de la pensión de jubilación dejada de pagar por la Ugpp desde junio de 2018 hasta la fecha del pago , previsto en la Resolución 664 del 14 de septiembre de 2009 y la reliquidación reconocida en la Resolución 750 del 3 de noviembre de 2009; iv) la orden a la Ugpp de que se abstenga de continuar con el trámite de reintegro de los valores, por concepto de compartibilidad pensional ; y v) la orden a Colpensiones de que se abstenga de requerir suma alguna por concepto de la reliquidación pensional pretendida, comoquiera que fue adquirida de buena fe.

1.1.2. Fundamentos fácticos

3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

3.1. Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera realizó aportes desde el 1° de agosto de 1987 hasta el 30 de septiembre de 2015 en el ISS, con ocasión de las vinculaciones con el Hospital San Pedro, la ESE Antonio Nariño en liquidación y las Universidades de Nariño y la Cooperativa. Alcanzó el estatus pensional el 23 de diciembre de 2012, fecha en la que contaba con 60 años de edad y m ás de 1000 semanas cotizadas.

3.2. Mediante la Resolución 6 64 del 14 de septiembre de 2009, el gerente general

diciembre de 2012, fecha en la que contaba con 60 años de edad y m ás de 1000 semanas cotizadas.

3.2. Mediante la Resolución 6 64 del 14 de septiembre de 2009, el gerente general de la ESE Antonio Nariño en liquidación le reconoció una pensión de jubilación condicionada al retiro definitivo del servicio. La cual estaría a cargo de esa entidad y del Instituto de los Seguros Sociales5.

3.3. En la Resolución 750 del 3 de noviembre de 200 9, el apoderado general liquidador de la ESE Antonio Nariño en liquidación reliquidó la prestación

4 En adelante Fopep. 5 En adelante ISS.3

Radicado: 52001-23-33-000-2019-00185-01 (3016-2023) Demandante: Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera reconocida, con ocasión del retiro definitivo del servicio [noviembre de 2009].

3.4. A través de la Resolución GNR 291070 del 23 de septiembre de 2015 la gerente nacional de Colpensiones reconoció una pensión de vejez a favor de Alfonso León Omarben Pantoja a partir del 1° de octubre de 2015, decisión confirmada mediante la Resolución VPB 4583 del 29 de enero de 2016.

3.5. Con la Resolución RDP 015027 del 27 de abril de 2018, el subdirector de determinación de derechos pensionales de la Ugpp ajustó la mesada en el mayor valor a cargo del Fopep, a la cuantía resultante entre la diferencia del valor de la pensión reconocida por aquella y por Colpensiones a partir del 1° de octubre de

determinación de derechos pensionales de la Ugpp ajustó la mesada en el mayor valor a cargo del Fopep, a la cuantía resultante entre la diferencia del valor de la pensión reconocida por aquella y por Colpensiones a partir del 1° de octubre de

2015. Además, determinó que los montos cobrados de más por el pensionado debían reintegrarse.

3.6. Por medio del oficio del 22 de junio de 2018 el director de pensiones de la Ugpp requirió el reintegro de $78’981.898 por concepto de las mesadas percibidas con ocasión de la compartibilidad pensional, según lo dispuesto en la Resolución RDP 015027 del 27 de abril de 2018.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 48, 53, 83 y 128 de la Constitución Política; 12 y la Ley 100 de 19936.

4.1. El demandante prestó sus servicios como empleado público y como particular sin que fueran excluyentes entre sí, cotizó inicialmente en Cajanal, luego en el ISS y finalmente en Colpensiones, de manera que fueron causadas 2 pensiones «una especial derecho público como empleado público y otra general de derecho privado como trabajador particular», en ese sentido tenía la expectativa de percibir las 2 prestaciones, toda vez que tenían diferentes fuentes de financiamiento «pues la prestación de los servidores personales de él contribuyeron al desarrollo de distintos patrimonios. El del Estado y el de los particulares».

4.2. Asimismo, «la pensión especial que se le reconoció y adquirió […], no es convencional,

prestación de los servidores personales de él contribuyeron al desarrollo de distintos patrimonios. El del Estado y el de los particulares».

4.2. Asimismo, «la pensión especial que se le reconoció y adquirió […], no es convencional, no se generó a raíz de un pacto colectivo, ni de un laudo arbitral, ni fue voluntaria. Al contrario fue una pensión legalmente establecida como especial en razón del trabajo o servicio desarrollado específicamente como empleado público al servicio del ISS».

1.2. Contestaciones de la demanda

6 Índice 2 de Samai, actuación ED_ONEDRIVE_1_1942023(.zip) NroActua 2.4

Radicado: 52001-23-33-000-2019-00185-01 (3016-2023) Demandante: Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera 5. 1.2.1. La Ugpp se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo

siguiente:

5.1. A través de la Resolución 664 del 14 de septiembre de 2009 le fue reconocida una pensión de jubilación convencional a favor del demandante, en cuantía de $1’734.250, condicionada al retiro definitivo del trabajador. Prestación que fue reliquidada con la Resolución 750 del 3 de noviembre de 2009 en cuantía $1’739.085, efectiva a partir del 23 de noviembre de ese año.

5.2. De otra parte, con la Resolución GNR 291070 del 23 de septiembre de 2015, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez compartida a favor del demandante, en cuantía de $4’854.861, efectiva a partir del 1° de octubre de 2015.

Colpensiones le reconoció una pensión de vejez compartida a favor del demandante, en cuantía de $4’854.861, efectiva a partir del 1° de octubre de 2015.

5.3. Asimismo, mediante la Resolución RDP 015027 del 27 de abril de 2018 fue ajustada la mesada en el mayor valor a cargo del Fopep, en la cuantía que resultara de la diferencia del monto pagado por la Ugpp y el reconocido por Colpensiones.

5.4. En ese sentido, una vez verificado el cobro del mayor valor de la mesada con ocasión de la compartibilidad pensional, se evidenció que Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera cobró la mesada completa sin tener derecho a ello, por valor de $78’981.898, el cual deberá reintegrarse como fue dispuesto en la Resolución RDP 040543 del 9 de octubre de 2018.

5.5. Lo anterior, por cuanto, de conformidad con los artículos 5 del Decreto 2879 de 1985 y 18 del Decreto 758 de 1990 , los patronos registrados en el ISS que reconocieran a favor de sus empleados la pensión de jubilación en virtud de convenciones colectivas, laudos arbitrales o de manera voluntaria causadas a partir del 17 de octubre de 1985, serán compartidas con el ISS, a menos que expresamente se consigne lo contrario.

En ese orden, la pensión de jubilación reconocida era compartible y no compatible a partir del 17 de octubre de 1985, de manera que los actos demandados fueron proferidos en los términos legalmente vigentes para la época.

Propuso las siguientes excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) prescripción; iii) prescripción; y iv) buena fe7.

proferidos en los términos legalmente vigentes para la época.

Propuso las siguientes excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) prescripción; iii) prescripción; y iv) buena fe7.

6. 1.2.2. Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que al demandante le fue reconocida una pensión de vejez compartida mediante la Resolución GNR 291070 del 23 de septiembre de 2015, en virtud del régimen de

7 Índice 2 de Samai, actuación ED_ONEDRIVE_1_1942023(.zip) NroActua 2.5

Radicado: 52001-23-33-000-2019-00185-01 (3016-2023) Demandante: Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera transición de la Ley 100 de 1993 , de manera que le resultaba aplicable el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. En ese sentido, la prestación es de carácter compartido, pero no compatible.

7. Así las cosas, no tenía derecho al retroactivo pensional, puesto que se trataba de una pensión compartida, por cuanto, según el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, este le correspondía al empleador.

7.1. Como excepciones formuló las siguientes: i) cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; ii) ausencia de vicios en los actos administrativos; iii) imposibilidad de intereses moratorios; iv) prescripción; y la v) genérica8.

1.3. La sentencia apelada

8. El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , para tal efecto, dispuso lo

1.3. La sentencia apelada

8. El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , para tal efecto, dispuso lo siguiente9: i) declaró no probadas las excepciones presentadas por la Ugpp y Colpensiones; ii) declaró la nulidad parcial de la Resolución 0664 del 14 de septiembre de 2009 proferida por la E.S.E. Antonio Nariño10 [acto administrativo de reconocimiento], en lo concerniente a la compartibilidad de la pensión ordenada en los artículo s 4, 5 y 6 de ese acto administrativo ; iii) declaró la nulidad de las resoluciones GNR 291070 del 23 de septiembre de 2015 «[p]or la cual reconoce y ordena el pago de una pensión […] compartida […] a partir del 01 de octubre de 2015 » y VPB 4583 del 29 de enero de 2016 «[p]or la cual se resuelve un recurso de apelación y se confirma la Resolución Nº GNR291070 del 23 de septiembre de 2015 » proferidas por Colpensiones; iv) declaró la nulidad de las resoluciones RDP 15027 del 27 de abril de 2018 «[p]or el cual se modifica una mesada pensional por compartibilidad y se ordena el pago de un mayor valor de una pensión vejez » y RDP 040543 del 9 de octubre de 2018 «[p]or el cual se determinan unos mayores valores recibidos, por concepto de mesadas pensionales » determinados en $78’981.898, proferidas por la Ugpp ; v) ordenó a la Ugpp continuar con el pago de la pensión de jubilación reconocida a

2018 «[p]or el cual se determinan unos mayores valores recibidos, por concepto de mesadas pensionales » determinados en $78’981.898, proferidas por la Ugpp ; v) ordenó a la Ugpp continuar con el pago de la pensión de jubilación reconocida a favor de Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera desde junio de 2018, sin pasar por alto la nulidad parcial y corrección de los artículos 4, 5 y 6 de la Resolución 664 del 14 de septiembre de 2009 y la reliquidación prevista en la Resolución 750 del 3 de noviembre de 2009; vi) ordenó a la Ugpp abstenerse de continuar con el trámite de reintegro de las mesadas percibidas; vii) ordenó a Colpensiones el r econocimiento de compatibilidad pensional entre la pensión de vejez reconocida por Colpensiones y la de jubilación reconocida por la Ugpp «en sus efectos corresponderá en realizar, el

8 Índice 2 de Samai, actuación ED_ONEDRIVE_1_1942023(.zip) NroActua 2. 9 Índice 2 de Samai, actuación ED_ONEDRIVE_1_1942023(.zip) NroActua 2. 10 Ahora la Ugpp.6

Radicado: 52001-23-33-000-2019-00185-01 (3016-2023) Demandante: Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera estudio solo bajo los aportes dentro del RÉGIMEN PRIVADO y con los requisitos establecidos para ello en el Decreto n° 758 de 1990, en virtud del régimen de transición»

(sic); viii) ordenó a Colpensiones abstenerse de requerir o constituir como deudor a

establecidos para ello en el Decreto n° 758 de 1990, en virtud del régimen de transición» (sic); viii) ordenó a Colpensiones abstenerse de requerir o constituir como deudor a Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera por suma alguna generada de la reliquidación pensional, por haberla recibido de buena fe; ix) condenó en costas a las demandadas y; x) negó las demás pretensiones de la demanda.

9. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto:

10. Para efectos d e determinar si las prestaciones son compatibles o compartidas, se debe verificar « quién continúa efectuando aportes al ISS/COLPENSIONES con posterioridad al reconocimiento de la pensión extralegal o convencional en favor del trabajador por parte del empleador. Así, es compatible si es el mismo trabajador quien continúa realizando aportes hasta cumplir los requisitos para acceder al reconocimiento de pensión de vejez, y, es compartible si quien continúa cotizando es el empleador, para posteriormente, liberarse de continuar a cargo del pago de la prestación ». Sin embargo, si las cotizaciones se efectuaron con ocasión de vinculaciones laborales con entidades oficiales, las p ensiones son incompatibles, comoquiera que «su pago queda doblemente a cargo del erario».

11. La ESE Antonio Nariño en liquidación , mediante la Resolución 664 del 14 de septiembre de 2009 aplicó « el concepto de compartibilidad pensional unilateralmente, disponiendo en consecuencia, que dicha pensión especial se pagaría hasta cuando la Entidad Administradora de Pensiones - ISS le reconociera al demandante la pensión de

septiembre de 2009 aplicó « el concepto de compartibilidad pensional unilateralmente, disponiendo en consecuencia, que dicha pensión especial se pagaría hasta cuando la Entidad Administradora de Pensiones - ISS le reconociera al demandante la pensión de vejez […] figura ante la cual permitiría colegir, que dicha pensión tendría incluida la figura de carácter convencional de acuerdo con lo que establece el artículo 18 del Decreto n° 758 de 1990;48 sin embargo, tal como se trascribiera en la parte considerativa de los actos administrativos acusados, NO se indica dicho carácter, por el contrario se señala que la misma se confiere en razón a que el empleado cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación […] tal como lo reclama el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977».

12. Así las cosas, « la determinación con la cual la ESE Antonio Nariño en liquidación, decidió unilateralmente y sin ninguna razón que la pensión especial de jubilación de los funcionarios del ISS se compartiría con la pensión general de vejez que fuera a reconocer en su mome nto el Seguro Social, hoy Colpensiones; es evidente que en el caso del demandante, NO se dan los supuestos de hecho que aquí se consagran; pues la pensión especial que se le reconoció y adquirió el señor Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera, no es convencional, no se generó a raíz de un pacto colectivo, ni de un laudo arbitral, ni fue voluntaria, es decir, no se trataba en realidad de una pensión compartida o mejor, una a la que le resulta aplicable el concepto de compartibilidad».

13. «Para la Sala es claro, que los citados actos acusados, sí reviven de forma inadecuada7

que le resulta aplicable el concepto de compartibilidad».

13. «Para la Sala es claro, que los citados actos acusados, sí reviven de forma inadecuada7

Radicado: 52001-23-33-000-2019-00185-01 (3016-2023) Demandante: Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera la figura de la compartibilidad, por cuanto, si bien se verifica que la pensión de jubilación se reconoció por servicios prestados en el sector público (ISS - ESE Antonio Nariño) bajo normatividad legal especial - Régimen de Transición establecido en la Ley 100 de 1993, y Decreto n° 1653 de 1977 -, conservando el régimen prestacional que en otrora tenía en su condición de llamado funcionario de la seguridad social, lo cierto es que, igualmente sí se cumple con el requisito para que se predique admisible dev engar simultáneamente una pensión de vejez 51 por haber realizado aportes dentro del régimen privado como servidor del Hospital San Pedro y de la Universidad Cooperativa de Colombia, bajo los requisitos establecidos para ello en el Decreto n° 758 de 1990, en virtud del régimen de transición».

1.4. Los recursos de apelación

14. 1.4.1. La Ugpp solicitó que se revocara la sentencia proferida en el trámite de primera instancia11, con fundamento en que la pensión de jubilación reconocida a favor de Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera mediante la Resolución 664 del 14 de septiembre de 2009, tenía la vocación de ser compartida con Colpensiones, puesto que en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 , la prestación se pagaría hasta que aquella reconociera la pensión de vejez y a partir

puesto que en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 , la prestación se pagaría hasta que aquella reconociera la pensión de vejez y a partir de ese momento la Ugpp estaría a cargo de la diferencia o mayor valor que resultara. En consecuencia, al evidenciarse el pago de montos superiores a los determinados por la normatividad vigente, el pensionado deberá reintegrarlos a la Dirección del Tesoro Nacional12.

15. 1.4.2. Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia proferida en primera instancia13 toda vez que la pensión de jubilación fue reconocida mediante la Resolución 000664 del 14 de septiembre de 2009, por la ESE Antonio Nariño, en los términos previstos en los decretos 1653 de 1987, 1848 de 1969 y la Ley 33 de «1900» «El artículo cuarto de la enunciada resolución fue claro en determinar que en el evento en que sea reconocida la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, se deberá proceder a deducir del valor percibido por concepto de pensión de jubilación, la suma a la cual se haga acreedor por la pensión de vejez, es decir la prestación tendría el carácter de COMPARTIDA. Es claro entonces que conforme el principio de legalidad, desde la misma emisión de la resolución bajo estudio, se había determinado que la prestación era de carácter compartida, y por ello una prestación posterior reconocida por el fondo de pensiones, en este caso solo se pagaría la diferencia de mayor valor que resulte del reconocimiento de la prestación inicial, sin que exis ta compatibilidad entre las prestaciones» [sic].

el fondo de pensiones, en este caso solo se pagaría la diferencia de mayor valor que resulte del reconocimiento de la prestación inicial, sin que exis ta compatibilidad entre las prestaciones» [sic].

16. De manera que, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez al demandante mediante la Resolución GNR 291079 del 23 de septiembre de 2015, en cuantía de

11 Índice 2 de Samai, actuación ED_ONEDRIVE_1_1942023(.zip) NroActua 2. 12 Índice 2 de Samai, actuación ED_ONEDRIVE_1_1942023(.zip) NroActua 2. 13 Índice 2 de Samai, actuación ED_ONEDRIVE_1_1942023(.zip) NroActua 2.8

Radicado: 52001-23-33-000-2019-00185-01 (3016-2023) Demandante: Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera $4’854.861 a partir del 1º de octubre de 2015, y al resultar una diferencia con el valor de la mesada reconocida por la ESE Antonio Nariño, en cuantía de $1’739.085, debió deducirse del valor de la prestación , es decir «queda a cargo del Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional FOPEP pagar únicamente el mayor valor entre la pensión otorgada por COLPENSIONES y la que venía cancelando la entidad patronal a partir del 1 de octubre de 2015».

17. Asimismo, la legalidad de los actos demandados no fue desvirtuada, comoquiera que fue acreditado el cumplimiento de sus responsabilidades como entidad previsional; sin embargo, en caso de confirmar la decisión apelada deberá

17. Asimismo, la legalidad de los actos demandados no fue desvirtuada, comoquiera que fue acreditado el cumplimiento de sus responsabilidades como entidad previsional; sin embargo, en caso de confirmar la decisión apelada deberá revocarse el ordinal octavo mediante el cual la entidad fue condenada en costas.

1.5. Pronunciamiento en segunda instancia

18. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA.

1.6. El Ministerio Público

19. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció.

2. Consideraciones

2.1. Problemas jurídicos

20. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación 14, el

problema jurídico se contrae a determinar:

20.1. ¿Si la pensión de jubilación reconocida por la Ugpp a favor de Alfonso León Omarben Pantoja debe compartirse con Colpensiones?

20.2. Si la respuesta al anterior interrogante es negativa ¿si existe compatibilidad entre las pensiones reconocidas por Colpensiones y la Ugpp?

20.3. Y, si las dos prestaciones resultan incompatibles ¿si hay lugar a ordenar la devolución de los dineros percibidos con ocasión del reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones?

14 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012.9

efectuado por Colpensiones?

14 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012.9

Radicado: 52001-23-33-000-2019-00185-01 (3016-2023)

Demandante: Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera

2.2. Marco normativo

2.2.1. Compartibilidad pensional

21. El artículo 5 del Acuerdo 029 de 198515, aprobado por el Decreto 2879 del 4 de

octubre de esa anualidad dispuso:

«Artículo 5° Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.

La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 1°Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se

este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 1°Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 2° Las pensiones de jubilación a que se refiere esta disposición, serán aquellas que reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior».

22. Posteriormente, con la expedición del Decreto 758 de 1990 16, respecto de las pensiones extralegales reconocidas por los patronos registrados como tales en el

ISS, en su artículo 18 estableció:

«Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales . Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pe nsión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

15 «Por el cual se modifica parcialmente el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de

cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

15 «Por el cual se modifica parcialmente el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte». 16 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios».10

Radicado: 52001-23-33-000-2019-00185-01 (3016-2023)

Demandante: Alfonso León Omarben Pantoja Cabrera

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales».

23. De tal manera que las pensiones reconocidas en virtud de la compartibilidad pensional en un primer momento son pagadas por el empleador y posteriormente por la administradora de pensiones, entidad que subroga al empleador cuando el trabajador cumpla con lo s requisitos mínimos exigidos por la ley para su reconocimiento. Sin embargo, en caso de que existan diferencias, el empleador quedará a cargo de ellas.

24. Ahora bien, a propósito de la compartibilidad pensional, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ocasión de una consulta elevada por el gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional en el concepto 2068

de 2012, explicó esta figura, así:

«Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los

gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional en el concepto 2068 de 2012, explicó esta figura, así:

«Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez. La armonización de estos regímenes s e obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas»17.

25. Asimismo, en sentencia del 16 de septiembre de 202118, la Sección Segunda de

esta Corporación, sobre el particular, reiteró:

«Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patro no

«Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimie