CE - Sentencia 52001233300020190025401 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022)1

Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL)

Tema: reconocimiento pensional. Subtema 1: asignación de retiro y transición de la Ley 923 de 2004. Subtema 2: prescripción.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver los recursos de apelación interpuest os por las partes actora y demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 13 de octubre de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El actor como sargento retirado del Ejército Nacional solicita la nulidad de las resoluciones que le negaron el reconocimiento de la asignación de retiro porque no acreditó los 18 años de servicios que le exigía el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. En la demanda señaló que esta norma fue anulada por el Consejo de Estado y que el precepto aplicable es el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, que solo exige 15 años de servicios para el retiro por voluntad del Gobierno nacional.

II. ANTECEDENTES

precepto aplicable es el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, que solo exige 15 años de servicios para el retiro por voluntad del Gobierno nacional.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. Carlos Alberto Borrero presentó demanda el 13 de mayo de 2019 , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) con las siguientes pretensiones:

2. Declarar la nulidad de las resoluciones 6573 del 11 de agosto de 2015 , 9539 del 30 de noviembre de 2015 y 2992 del 25 de abril de 2016 , que negaron el reconocimiento de la asignación de retiro.

1 Expediente electrónico.Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022)

Demandante: Carlos Alberto Borrero

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro , a partir del 3 de enero de 2008. Además, pidió el pago de las mesadas retroactivas indexadas, de los intereses moratorios y que se condene en costas a la entidad2.

2. Hechos

4. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así:

5. Carlos Alberto Borrero nació el 18 de diciembre de 1970 , prestó sus servicios

costas a la entidad2.

2. Hechos

4. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así:

5. Carlos Alberto Borrero nació el 18 de diciembre de 1970 , prestó sus servicios en el Ejército Nacional, desde el 1 de septiembre de 1993, el último cargo que ejerció fue Sargento Viceprimero y cumplió los tres meses de alta el 2 de enero de 2008. Por consiguiente, acreditó 15 años, 6 meses y 19 días de servicios.

6. Relató que ingresó al Ejército Nacional en vigencia del Decreto Ley 1211 de 1990, que regula el régimen de asignación de retiro del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. Explicó que cuando fue expedida la Ley 923 de 2004 tenía 12 años y 3 meses de servicios.

7. A través de la Resolución 1651 de 2007, proferida por el comandante del Ejército Nacional, el actor fue retirado del servicio con novedad fiscal del 3 de octubre de 2007, por la causal de retiro discrecional , prevista en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000.

8. El demandante pidió ante CREMIL el reconocimiento de la asignación de retiro , que fue negada mediante las resoluciones 6573 del 11 de agosto de 2015 , 9539 de 2015, 2992 del 25 de abril de 2016 , con fundamento en que debía acreditar 18 años de servicios.

3. Normas violadas y concepto de violación

9. En la demanda se citan las siguientes normas vulneradas:

De la Constitución Política, el artículo 13. De la Ley 923 de 2004, el artículo 2.

de servicios.

3. Normas violadas y concepto de violación

9. En la demanda se citan las siguientes normas vulneradas:

De la Constitución Política, el artículo 13. De la Ley 923 de 2004, el artículo 2. Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 3. La Convención Americana de Derechos Humanos. Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

10. Al explicar el concepto de violación, l a parte accionante expuso que CREMIL en los actos demandados no explicó por qué no aplicó el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, pese a acreditar más de 15 años de servicios , cuando en otros casos de similares hechos sí ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro , para quienes igualmente habían sido desvinculados por la causal de retiro discrecional.

11. En criterio del demandante, conforme al inciso 2 del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, por estar en servicio activo cuando entró en vigencia dicha ley y haber sido desvinculado por retiro discrecional, no se le puede exigir un tiempo de servicio mayor al previsto por las normas vigentes a la expedición de la ley. Además,

2 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 1, págs. 126 a 145.Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022)

Demandante: Carlos Alberto Borrero

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3 tratándose de una causal distinta a la solicitud propia, el requisito de tiempo no puede ser inferior a 15 años para reconocer y pagar la asignación de retiro.

12. Con base en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, a Carlos Alberto Borrero —quien estaba en servicio activo cuando entró en vigor dicha ley y fue retirado por causal de retiro discrecional — debió aplicársele un régimen de transición que protegiera sus expectativas le gítimas de acceder a la asignación de retiro, pues le faltaban solo tres años para completar los 15 exigidos cuando el retiro obedece a causal distinta de la solicitud propia. Sin embargo, al momento de su desvinculación no se le reconoció la asignación de retiro debido a que estaba vigente el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que exigía un mínimo de 18 años de servicio para retiro discrecional.

13. Sin embargo, la sentencia del 23 de octubre de 20 143 del Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 14 y del parágrafo 1 del artículo 15 del Decreto 4433 de

2004. De modo que como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se aplica el régimen del Decreto 1211 de 1990, cuyo artículo 163, reconoce la asignación de retiro al personal separado del servicio activo después de 15 años por la causal llamada «retiro por voluntad de los Comandos de Fuerza» (equivalente a l retiro discrecional).

Precisó que la expresión retiro discrecional solo ingresó al ordenamiento desde el

al personal separado del servicio activo después de 15 años por la causal llamada «retiro por voluntad de los Comandos de Fuerza» (equivalente a l retiro discrecional). Precisó que la expresión retiro discrecional solo ingresó al ordenamiento desde el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000.

4. Contestación de la demanda

14. CREMIL se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que la Resolución 6573 del 11 de agosto de 2015 negó la asignación de retiro al demandante, dado que no cumplía los requisitos legales vigentes para el reconocimiento . La decisión se fundamentó en que la desvinculación fue por la causal de retiro discrecional y en que su tiempo de servicio ascendía a 15 años, 6 meses y 19 días.

15. La entidad señaló que al momento de entrar en vigor el Decreto 4433 de 2004, el militar tenía menos de 15 años de servicio, lo que impedía aplicar el régimen de transición del parágrafo 1 del artículo 14 de ese decreto. En consecuencia, precisó que el actor no reúne el tiempo exigido por la normativa vigente para acceder a la asignación de retiro. En este sentido señaló que l a norma aplicable al actor es el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que exige un tiempo mínimo de 18 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, requisito que el demandante no cumple4.

5. Sentencia de primera instancia

16. El Tribunal Administrativo de Nariño , mediante sentencia del 13 de octubre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a

5. Sentencia de primera instancia

16. El Tribunal Administrativo de Nariño , mediante sentencia del 13 de octubre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionada. Declaró la nulidad de las resoluciones 6573 del 11 de agosto de 2015 y 2992 del 25 de abril de 2016 y a título de restablecimiento del derecho ordenó: «condenar a CREMIL a reconocer y pagar en favor del señor Carlos Alberto Borrero la asignación de retiro conforme a lo previsto en el art. 163 del Decreto 1211 de 1990 », liquidada con el 50% de las partidas del artículo 158 idem. Declaró la prescripción de

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado 11001 -03-25-000-2007-00077-01 (1551-07), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 3.Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022)

Demandante: Carlos Alberto Borrero

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

4 las mesadas causadas antes del 13 de mayo de 2016. Asimismo, dispuso que las mesadas adeudadas debían actualizarse acorde con el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

17. Como fundamento de la decisión, el fallo explicó que el actor estuvo vinculado

mesadas adeudadas debían actualizarse acorde con el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

17. Como fundamento de la decisión, el fallo explicó que el actor estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 15 años, 6 meses y 19 días; fue desvinculado del servicio por retiro discrecional; y al solicitar la asignación de retiro, CREMIL la negó, en tanto, el reconocimiento de esta prestación estaba regulaba por el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. No obstante, para el Tribunal al ser declarado nulo dicho precepto, la norma aplicable para definir si el señor Borrero tiene derecho a la asignación de retiro es el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

18. Por ello, como el demandante estaba en servicio activo en el Ejército Nacional al momento de la entrada en rigor de la Ley 923 de 2004 , no se le podía exigir un tiempo de servicio superior a 15 años, que corresponde al establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, disposición vigente al momento de la expedición de la referida Ley.

19. Así las cosas, dado que el interesado se retiró en el año 2007 y prestó sus servicios por más de 15 años de servicio, el Tribunal consideró que tiene derecho a la asignación de retiro regulada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

20. Contrario a lo expuesto en los actos demandados , el Tribunal estimó que el retiro de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional se efectúa por disposición de la autoridad competente, situación que se acompasa con lo descrito en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, respecto de la voluntad de los Comandos de Fuerza.

la autoridad competente, situación que se acompasa con lo descrito en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, respecto de la voluntad de los Comandos de Fuerza.

21. Por consiguiente, se dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro, desde la terminación de los tres meses de alta, que finalizaron el 3 de enero de 2008 . En cuanto a la prescripción, el Tribunal indicó que la solicitud de reconocimiento pensional presentada el 14 de mayo de 2015, interrumpió el término de prescripción hasta el 14 de mayo de 2018 , de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. S in embargo, como la demanda se interpuso el 13 de mayo de 2019 , se declaró la prescripción del derecho al pago de las mesadas causadas antes del 13 de mayo de

2016.

22. Frente a la s costas, condenó en el 80% a la entidad, a favor del actor, en aplicación del artículo 365 del Código General del Proceso5.

6. Recursos de apelación

6.1. Parte actora

23. El accionante interpuso recurso de apelación solamente para que se declare que no operó la prescripción de las mesadas reconocidas a su favor. Explicó que el fallo apelado desconoció que es improcedente aplicar la prescripción trienal del Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento de las asignaciones de retiro . Por lo

5 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 22.Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022)

Demandante: Carlos Alberto Borrero

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Demandante: Carlos Alberto Borrero

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5 tanto, el término prescriptivo para los miembros de la fuerza pública es cuatrienal , como lo dispone el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990.

24. Por otra parte, el recurrente sostuvo que no operó la prescripción sobre las mesadas porque desde su retiro del Ejército , en el 2007 hasta el 23 de octubre de 2014, estuvo vigente el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que fue anulado por el Consejo de Estado, el cual le imponía un requisito de 18 años de servicio que él no cumplía. En ese lapso, existía un impedimento normativo que no le permitía reclamar administrativa o judicialmente la asignación de retiro.

25. En otras palabras, e n criterio del demandante, el término de cuatro años para solicitar el reconocimiento de la asignación de retiro empezó a correr desde la sentencia del 23 de octubre de 20146 que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. Por consiguiente, la demanda se presentó oportunamente, ya que la prescripción cuatrienal se interrumpió el 14 de mayo de 2015 y vencía el 14 de mayo de 2019; al radicarse la demanda el 13 de mayo de 2019, fue anterior al vencimiento, por lo que no operó la prescripción de las mesadas7.

6.2. Parte demandada

de 2019; al radicarse la demanda el 13 de mayo de 2019, fue anterior al vencimiento, por lo que no operó la prescripción de las mesadas7.

6.2. Parte demandada

26. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó que se revoque el fallo del Tribunal y que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con sustento

en los siguientes argumentos:

27. El demandante se desvinculó de la actividad militar por retiro discrecional a partir del 3 de octubre de 2007, con 15 años, 6 meses y 19 días de servicio. Para esa época regía el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 14 regulaba la asignación de retiro para oficiales y suboficiales. Esa disposición fue demandada por haber elevado de 15 a 18 años el tiempo exigido para causar la asignación, en contradicción con la Ley 923 de 2004, y por ello, fue declarada nula por el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de octubre de 2014.

28. Ante el vacío generado por la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433, la solución fue acudir al Decreto 1211 de 1990, artículo 163, que preveía el reconocimiento de la asignación de retiro a quienes fueran retirados del servicio activo con 15 años por varias causales (llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los Comandos de Fuerza, sobrepasar edad máxima, disminución sicofísica, inasistencia, conducta deficiente, entre otras) y a quienes se retiraran a solicitud propia después de 20 años.

29. Sin embargo, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no incluye el retiro

conducta deficiente, entre otras) y a quienes se retiraran a solicitud propia después de 20 años.

29. Sin embargo, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no incluye el retiro discrecional como causal para reconocer la asignación de retiro; por ello, con base en esa norma no era posible reconocer la prestación al actor, máxime cuando solo acreditó 15 años, 6 meses y 19 días de servicio. En consecuencia, para la entidad las resoluciones que negaron la asignación están ajustadas a derecho porque la disposición aplicable no prevé que CREMIL deba reconocer la asignación a quienes sean retirados de manera discrecional con más de 15 años.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado 11001 -03-25-000-2007-00077-01 (1551-07), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 7 Idem, doc. 25.Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022)

Demandante: Carlos Alberto Borrero

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

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30. La entidad también alegó que el retiro por voluntad del Gobierno y el retiro discrecional (fuerzas militares), no pueden asimilarse. En este sentido aclaró que el artículo 163 de l Decreto 1211 de 1990 no regula como causal de desvinculación el retiro discrecional, sino la causal de retiro por voluntad de los comandos de fuerza

artículo 163 de l Decreto 1211 de 1990 no regula como causal de desvinculación el retiro discrecional, sino la causal de retiro por voluntad de los comandos de fuerza cuando el militar tenía 15 o más años de servicio. Afirmó que l a categoría de retiro discrecional se introdujo posteriormente con el Decreto 1790 de 2000. A partir de estos preceptos, CREMIL concluyó que no había soporte jurídico para reconocer la asignación de retiro al actor bajo la causal invocada y con el tiempo de servicio acreditado.

31. En relación con la condena en costas, la entidad afirmó que no es suficiente con hacer un reproche a la parte vencida, sino que es pertinente constatar la causación de los gastos y evaluar si la conducta de la parte fue temeraria8.

7. Trámite procesal en segunda instancia

32. El auto del 23 de junio de 2022 9 admitió el recurso de apelación, conforme el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y al no existir pruebas para decretar en segunda instancia, prescindió del periodo para correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia

33. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA.

2. Problema jurídico

34. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo

del CPACA.

2. Problema jurídico

34. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si:

35. ¿El accionante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro prevista en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, por acreditar 15 años de servicio, aun cuando la causal de desvinculación fue por retiro discrecional?

36. ¿Se debe aplicar la prescripción trienal del Decreto 4433 de 2004 o la cuatrienal del Decreto Ley 1211 de 1990? Asimismo, ¿debe entenderse que no operó la prescripción porque la exigibilidad del derecho comenzó con la sentencia del 23 de octubre de 2014 que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004?

37. Para resolver el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i ) asignación de retiro y transición de la Ley 923 de 2004; ii) hechos probados relevantes; y iii) caso concreto.

8 Idem, doc. 24. 9 Samai, índice 4.Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022)

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3. Marco normativo y jurisprudencial

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3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1. Asignación de retiro y transición de la Ley 923 de 2004

38. El presidente de la república , en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 66 de 1989 , expidió el Decreto Ley 1211 de 1990 10 que en el artículo 163 reguló el reconocimiento de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que fueran retirados del servicio activo después

de quince (15) años, por las siguientes causales:

1. Llamamiento a calificar servicios; ii) por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza; iii) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado; iv) disminución de la capacidad sicofísica; v) incapacidad profesional; vi) inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada; vii) por conducta deficiente.

39. Si el retiro era por solicitud propia , el tiempo exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro procedía con 20 años de servicios.

40. La efectividad de la asignación surge desde la terminación de los 3 meses de alta, y el monto corresponde al 50% de las partidas previstas en el artículo 158 del mismo decreto, por los 15 primeros años de servicios y un 4% por cada año que exceda los referidos 15 años, sin sobrepasar el 85%.

41. Ahora bien, la Ley 923 de 200411, en el artículo 3, reguló los elementos mínimos

referidos 15 años, sin sobrepasar el 85%.

41. Ahora bien, la Ley 923 de 200411, en el artículo 3, reguló los elementos mínimos del régimen de asignación de retiro , e indicó que se fijaría teniendo en cuenta exclusivamente «el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años» (num. 3.1).

42. El inciso 2 creó una transición para los miembros activos vinculados en la fuerza pública a la fecha de entrada en rigor de la citada Ley 923 de 2004, consistente en que para el reconocimiento de la asignación de retiro no se les exigiría « un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal».

43. Frente a la interpretación de esta norma, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencias del 8 de septiembre de 201712 y de 14 de septiembre de 201713, consideró que la Ley 923 de 2004 fijó que la asignación de retiro de los miembros de

10 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 11 « Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política».

fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 25000 -23-42-000-2013-00224-01 (3743-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 2001 -23-39-000-2015-00454-01 (2936-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022)

Demandante: Carlos Alberto Borrero

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

8 la Fuerza Pública, para quienes estaban en servicio activo al entrar en vigencia, debía respetar los tiempos del régimen anterior, es decir, no exigir más de 20 años si el retiro es a solicitud propia, ni menos de 15 años cuando obedezca a otra causal. En esa transición, el único requisito para beneficiarse era encontrarse en servicio activo al momento de la vigencia de la ley.

44. El Gobierno reglamentó la Ley 923 de 2004 mediante el Decreto 4433 de 2004. El artículo 14 dispuso que oficiales y suboficiales en servicio activo tendrían derecho a la asignación de retiro si eran retirados con 18 o más años por determinadas causales, y

artículo 14 dispuso que oficiales y suboficiales en servicio activo tendrían derecho a la asignación de retiro si eran retirados con 18 o más años por determinadas causales, y con 20 o más años en los demás eventos, estableciendo así un umbral general de 18/20 años para acceder a la prestación.

45. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de octubre de 201414, declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por exceder la potestad reglamentaria y vulnerar la reserva de ley. La Sala recordó que la Ley 923 de 2004 delimitó de forma expresa el marco dentro del cual podía actuar el Ejecutivo, así pues, no podía imponer a quienes estaban activos al entrar en vigencia de la ley un tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior. Entonces, al exigir 18 años —superior a los 15 años del Decreto 1211 de 1990 para ciertos eventos — el reglamento quebrantó la Ley 923 de 2004 y, con ello, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

46. En cuanto a los efectos, la jurisprudencia precisó que la nulidad de un acto administrativo opera ex tunc, esto es, desde su origen. Por ende, las condiciones para reconocer la asignación de retiro deben examinarse directamente a la luz de la Ley 923 de 2004 y del régimen anterior aplicable a quienes estaban en servicio activo al inicio de su vigencia.

47. En síntesis, aunque el legislador podía hacer más exigentes los requisitos en términos generales, quedó expresamente prohibido elevar el tiempo de servicio

inicio de su vigencia.

47. En síntesis, aunque el legislador podía hacer más exigentes los requisitos en términos generales, quedó expresamente prohibido elevar el tiempo de servicio exigible a quienes ya estaban activos cuando entró a regir la Ley 923 de 2004. El exceso de la facultad reglamentaria del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 consistió en desconocer ese régimen de transición y las expectativas legítimas de los servidores próximos a consolidar su estatus pensional. Por consiguiente, la Subsección concluyó

que15:

[…] el actor por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), imponiéndose razones para confirmar el fallo apelado sin consideración adicional.

48. En conclusión, los integrantes activos de la fuerza pública vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 , gozan de un a protección para que el ejecutivo, en ejercicio de la facultad reglamentaria , no aumente el tiempo de servicio

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 25000 -23-42-000-2013-00224-01

Bertha Lucía Ramírez de Páez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 25000 -23-42-000-2013-00224-01 (3743-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022)

Demandante: Carlos Alberto Borrero

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

9 para el reconocimiento de la asignación de retiro que ya estaba previsto en las disposiciones vigentes para cuando se expidió la ley, que para el presente caso corresponde al Decreto 1211 de 199016.

49. Ciertamente, con ocasión de la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, esta corporación consideró que para llenar el vacío normativo, se acude el principio de reviviscencia, para dar paso a la aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 199017.

50. En último lugar, cabe anotar que el presidente de la república, dictó el Decreto 991 de 2015, en el que reguló la asignación de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de 15 años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado,

diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de 15 años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica. Dispuso que es equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por los 15 primeros años de servicio y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase el 85% del mismo monto, incrementa do en un 2% por cada año adicional después de los 24 años de servicio, sin que el total sobrepase el 95% de las partidas computables.

51. Respecto al campo de aplicación del referido Decreto 991 de 2015, esta corporación en sentencia de l 28 de abril de 2022, consideró que no cobija a quienes fueron retirados del servicio antes de su entrada en vigencia, así18:

Ahora, en cuanto