CE - Sentencia 54001233300020210015701 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001-23-33-000-2021-00157-01 (0439-2023) Demandante: María Antonia Bustos Higuera Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Tema: Pensión de jubilación docente. Subtema 1. Vinculación docente con posterioridad a la Ley 812 de 2003.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La demandante solicitó la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta a la petición presentada ante el FOMAG el 5 de octubre de 2020, a través del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. Manifestó que en calidad de docente oficial tiene derecho a la prestación según el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, puesto que realizó cotizaciones para pensión al sector público y al privado antes de la Ley 812 de 2003.

II. ANTECEDENTES

régimen previsto en la Ley 71 de 1988, puesto que realizó cotizaciones para pensión al sector público y al privado antes de la Ley 812 de 2003.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda1

1. María Antonia Bustos Higuera por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan.

1 Samai, índice 02, ED_5400123330002021(.zip) NroActua 2, archivo 002, pág. 3. 2 Según con el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. La demanda fue presentada el 25 de junio de 2021 de acuerdo con el «acta individual de reparto» visible en el índice 02, ED_5400123330002021(.zip) NroActua 2, archivo 004, pág. 4.Radicación: 54001-23-33-000-2021-00157-01 (0439-2023)

Demandante: María Antonia Bustos Higuera

Demandado: FOMAG

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2 2.1.1. Pretensiones3

2. La parte actora solicitó que se declare la nulidad del acto ficto producto de la

www.consejodeestado.gov.co

2 2.1.1. Pretensiones3

2. La parte actora solicitó que se declare la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta a la petición presentada ante el FOMAG el 5 de octubre de 2020, por medio de la cual se entiende que la Secretaría de Educación de Cúcuta negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a favor de María

Antonia Bustos Higuera.

3. A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG a: i) reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas, anteriores a la adquisición del estatus pensional, es decir, a partir del 27 de julio de 2016, fecha en la que cumplió 55 años de edad y acreditó 1.000 semanas de cotización; ii) reconocer la compatibilidad entre la pensión y el salario; iii) dar cumplimiento la sentencia según lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA; iv) pagar intereses de mora por las sumas adeudadas; se ajusten las mesadas debidas con el IPC; y v) condenar en costas a la parte demandada.

2.1.2. Hechos4

4. Los hechos de la demanda se sintetizan así:

5. María Antonia Bustos Higuera nació el 24 de junio de 1960 y realizó aportes al extinto ISS, hoy Colpensiones, durante 587,71 semanas.

6. La demandante, luego de surtidos los trámites de nombramiento, fue vinculada

extinto ISS, hoy Colpensiones, durante 587,71 semanas.

6. La demandante, luego de surtidos los trámites de nombramiento, fue vinculada a la docencia oficial en el año 2008 y a la fecha de presentación de la demanda se desempeñaba como tal.

7. La actora le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, prevista en la Ley 71 de 1988, la cual le fue negada mediante el acto ficto producto de la falta de respuesta a la petición presentada el 5 de octubre de 2020.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

8. La accionante citó como normas violadas las siguientes: la Ley 71 de 1988, artículo 7; la Ley 91 de 1989, artículo 15, numerales 1 y 2; la Ley 60 de 1993, artículo 6; la Ley 100 de 1993, artículo 279; la Ley 115 de 1994, artículo 115; la Ley 812 de 2003, artículo 81, y el Decreto 3752 de 2003.

9. En el concepto de violación señaló que el acto administrativo ficto acusado no se ajusta a las normas legales en que debía fundarse. Sostuvo que el régimen pensional de la accionante es el previsto en la Ley 71 de 1988, toda vez que los docentes que logren acreditar requisitos de la normativa aplicable al sector público, por haber realizado aportes antes del 27 de junio de 2003, están amparados por las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 71 de

docentes que logren acreditar requisitos de la normativa aplicable al sector público, por haber realizado aportes antes del 27 de junio de 2003, están amparados por las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 71 de

3 Samai, índice 02, ED_5400123330002021(.zip) NroActua 2, archivo 002, pág. 3. 4 Samai, índice 02, ED_5400123330002021(.zip) NroActua 2, archivo 002, pág. 5.Radicación: 54001-23-33-000-2021-00157-01 (0439-2023)

Demandante: María Antonia Bustos Higuera

Demandado: FOMAG

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3 1988, y si laboraba en tal calidad con anterioridad al 27 de junio de 2003, y aportó a alguna caja de previsión del sector público o al ISS, se le debe respetar el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

2.2. Contestación de la demanda5

10. El FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes

argumentos:

11. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 unifica de manera exclusiva el régimen general de seguridad social en pensiones, esto es, los requisitos de semanas cotizadas, el ingreso base de cotización y la tasa de remplazo. En lo que respecta a la edad, se mantie ne en 57 años para los docentes que se afilien al FOMAG con

general de seguridad social en pensiones, esto es, los requisitos de semanas cotizadas, el ingreso base de cotización y la tasa de remplazo. En lo que respecta a la edad, se mantie ne en 57 años para los docentes que se afilien al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

12. La demandante como lo indican los hechos fue docente provisional desde el 10 de septiembre de 2003 hasta el 12 de julio de 2005. Posteriormente fue vinculada en propiedad a partir del 18 de julio de 2005 y sigue ejerciendo hasta la fecha de la presentación de la demanda.

13. La vinculación de la docente fue posterior a la Ley 812 de 2003, aplicándose la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la solicitud de reconocimiento de la pensión por aportes bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, y la compatibilidad con el salario del docente no es aplicable.

2.3. Sentencia de primera instancia6

14. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 10 de noviembre de 2022, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. La providencia se fundó en las siguientes consideraciones:

15. Indicó que si bien, la situación pensional de la demandante se rige por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, 16 de julio de 2008, lo cierto es dicha normatividad no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores a aquellas que les resultaran más favorables,

2008, lo cierto es dicha normatividad no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores a aquellas que les resultaran más favorables, siempre que acrediten que son beneficiarios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

16. Manifestó que la accionante para el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) contaba con menos de 35 años de edad (33 años, 9 meses, y 6 días de edad) y para el 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005) certifica contar con 587.71 semanas cotizadas (11.26 años), por lo que no llegó a las 750 semanas de cotización, exigidas por el acto legislativo para conservar el régimen de transición.

17. Señaló que la docente solo acreditó 11 años de servicio, por lo tanto, no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem y en

5 Samai, índice 02, ED_5400123330002021(.zip) NroActua 2, archivo 009, pág. 5 y 6. 6 Samai, índice 02, ED_5400123330002021(.zip) NroActua 2, archivo 01921-157.Radicación: 54001-23-33-000-2021-00157-01 (0439-2023)

Demandante: María Antonia Bustos Higuera

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4 consecuencia le es aplicable el régimen de prima media, conforme las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para mujeres y 60 años para mujeres.

18. Se encuentra demostrado que al momento de presentar la solicitud de reconocimiento pensional el 5 de octubre de 2020, si bien la demandante ya contaba con 60 años, 3 meses y 10 días de edad, llegaba a contabilizar 1.224,96 semanas acumuladas, por lo que no reunía a satisfacción el requisito de tiempo de servicio de 1300 semanas conforme a lo previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación.

19. Finalmente, respecto de la compatibilidad de la asignación devengada como docente y la pensión de jubilación concluye que sólo está dada a los reconocimientos fundados en el régimen docente, situación que no encuadra en el asunto sub judice, no siendo dable el disfrute de la pensión deprecada de manera concomitante con el salario como docente estatal.

2.4. Recurso de apelación7

20. La parte actora apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque, en el sentido de ordenar el reconocimiento de una pensión por aportes, bajo los

siguientes argumentos:

2.4. Recurso de apelación7

20. La parte actora apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque, en el sentido de ordenar el reconocimiento de una pensión por aportes, bajo los

siguientes argumentos:

21. Indicó que la demandante con anterioridad al 27 de junio de 2003 realizó aportes al antiguo ISS y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7 de la ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.

22. Sostuvo que al momento en que le fue negada la pensión de jubilación a la actora, esto es, a los 55 años edad, no le fue respetado el régimen de transición que trajo consigo la Ley 812 de 2003, pues se encontraba vinculada al sector docente, mucho antes que comenzara a surtir los efectos esta disposición normativa.

23. Finalmente, precisó que la transición para el presente asunto, no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 27 de junio de 2003, sino para aquellas personas que siendo hoy docente s, logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988.

2.5. Trámite procesal8

24. Mediante auto del 15 de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación

la Ley 71 de 1988.

2.5. Trámite procesal8

24. Mediante auto del 15 de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se prescindió del traslado para alegar de

7 Samai, índice 02, ED_5400123330002021(.zip) NroActua 2, archivo 021. 8 Samai, índice 04.Radicación: 54001-23-33-000-2021-00157-01 (0439-2023)

Demandante: María Antonia Bustos Higuera

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5 conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia.

2.6. Ministerio Público

25. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

26. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

3.2. Problema jurídico

27. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y teniendo en cuenta que el artículo 328 del Código General del Proceso limita el pronunciamiento del juez de segunda instancia a los argumentos del recurso de

alzada, la Sala debe definir:

teniendo en cuenta que el artículo 328 del Código General del Proceso limita el pronunciamiento del juez de segunda instancia a los argumentos del recurso de alzada, la Sala debe definir:

28. ¿María Antonia Bustos Higuera tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, se le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, toda vez que realizó aportes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003?

29. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; y (iii) del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes.

30. A partir de las anteriores consideraciones: (iv) se destacarán los hechos probados más relevantes y (v) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverá el interrogante planteado.

3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial

3.3.1. El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

31. El régimen pensional de los docentes oficiales se encuentra exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se a plica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se a plica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».Radicación: 54001-23-33-000-2021-00157-01 (0439-2023)

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32. Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 1989 9, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados.

33. La Ley 91 de 1989 establece un esquema particular de financiamiento que difiere del régimen general. En su artículo 8° dispone un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% s obre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general.

34. La naturaleza exceptuada del régimen se refuerza con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece reglas específicas para el reconocimiento de las

las principales razones que justifican la excepción del régimen general.

34. La naturaleza exceptuada del régimen se refuerza con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, al establecer la diferencia entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990.

35. Es importante señalar que la excepción del régimen general se mantiene incluso después de la expedición de la Ley 812 de 200310. Aunque esta norma (en su artículo 81) estableció que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mantuvo una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para hombre y mujer. Esto confirma que, incluso bajo el nuevo esquema, los docentes mantienen características especiales que justifican su tratamiento diferenciado.

36. Sin embargo, la Ley 812 de 200315 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales , nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público

régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales , nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta».

37. Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988).

El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de

9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003.Radicación: 54001-23-33-000-2021-00157-01 (0439-2023)

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7 prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—.

3.3.2. Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según sentencia

7 prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—.

3.3.2. Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201911

38. A propósito de este régimen pensional, según la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

39. En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son:

(i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985 «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se

cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Al respecto se indicó que:

En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistad os en el mencionado artículo.

40. En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1° de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme

con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:

✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el período del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los

✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el período del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de

11 Sala de lo Contencioso –Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014-CE-S2 -2019.

Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17).Radicación: 54001-23-33-000-2021-00157-01 (0439-2023)

Demandante: María Antonia Bustos Higuera

Demandado: FOMAG

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8 representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

41. Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica

(Decreto 2354 de 2018)12.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el

(Decreto 2354 de 2018)12.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los fac tores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. En re lación con dichos docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla:

Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

42. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con

posterioridad a la Ley 812 de 2003 son:

✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

posterioridad a la Ley 812 de 2003 son:

✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65% -85%13, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modifica do por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asi gnación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo

12 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso –Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023. 13 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.Radicación: 54001-23-33-000-2021-00157-01 (0439-2023)

Demandante: María Antonia Bustos Higuera

Demandado: FOMAG

Demandante: María Antonia Bustos Higuera

Demandado: FOMAG

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9 dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

43. Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización.

44. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección14, tales como:

1. No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia.

2. Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

3. La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera

vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios).

45. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la

vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios).

45. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema par a las vinculaciones posteriores, para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos.

3.3.3. El reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes oficiales

46. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: mucho