CE - Sentencia 66001233300020190043202 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024)

Demandante: Yamile Carvajal Fernández

Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas

Tema: Relación laboral encubierta

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Asunto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

1. Yamile Carvajal Fernández presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 03044 del 5 de diciembre de 2018 , por medio del cual el gerente de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas le negó la

se declarara la nulidad del Oficio 03044 del 5 de diciembre de 2018 , por medio del cual el gerente de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como auxiliar de enfermería entre el 1° de enero de 2005 y el 29 de diciembre de 2017, y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral por el período reclamado; ii) el pago de las prestaciones laborales que se reconocen a los empleados de la entidad que desempeñan similar labor, tales como salario con recargos, vacaciones, cesantías y sus intereses, «beneficio familiar por año laborado», «bono nutricional » y las primas de servicios, navidad , técnica , antigüedad y

1 En adelante CPACA.2

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández vacaciones; iii) el reconocimiento de la «diferencia del salario devengado por un empleado de planta con las mismas funciones ejecutadas» , y de la s sanciones moratorias por la falta de pago oportuno de los salarios y prestaciones, según lo previsto por el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 , y por el no reconocimiento y pago de las cesantías , de acuerdo con los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 13 de la Ley 344 de 1996 ; iv) el reembolso de las sumas pagadas por concepto de

pago de las cesantías , de acuerdo con los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 13 de la Ley 344 de 1996 ; iv) el reembolso de las sumas pagadas por concepto de aportes a la seguridad social «que como trabajador le correspondía pagarlo a la empresa demandada, durante el tiempo de prestación de servicios» (sic) ; v) el reajuste e indexación de las diferencias que surjan de la condena; vi) el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos del artículo 192 de CPACA; y vii) la condena en costas.

1.1.2. Fundamentos fácticos

3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

3.1. Yamile Carvajal Fernández prestó sus servicios de auxiliar de enfermería en las áreas de consulta externa, urgencia y hospitalización de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas , entre el 1° de enero de 2005 y el 29 de diciembre de 2017, sin solución de continuidad, vinculada a través de las empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado «UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD , UT SALUD Y BIENESTAR , FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR , COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES CTA , TEMPORALES DE OCCIDENTE SAS, CENTRO DE EMPLEOS TEMPORALES DE COLOMBIA SAS, SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS SA, RESULTADOS Y BENEFICIOS TEMPORALES [Y] MISIÓN PLUS SAS» (sic).

3.2. Durante su vinculación con la entidad cumplió funciones y responsabilidades que también eran desarrolladas en igual forma por los empleados de planta del hospital;

EMPACAMOS SA, RESULTADOS Y BENEFICIOS TEMPORALES [Y] MISIÓN PLUS SAS» (sic).

3.2. Durante su vinculación con la entidad cumplió funciones y responsabilidades que también eran desarrolladas en igual forma por los empleados de planta del hospital; sin embargo, «sin justificación alguna» la remuneración era diferente.

3.3. Prestó sus servicios bajo la continua subordinación y dependencia de sus superiores (jefe profesional de enfermería, médico de turno ), dentro de un horario impuesto en las instalaciones de la entidad, en turnos de 12 horas, según el cuadro de turnos dispuesto por la ESE; y con una remuneración pactada.

3.4. Las labores ejecutadas son permanentes y propias de la esencia de la entidad.

3.5. Nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales por ley tiene derecho.

3.6. El 23 de noviembre de 2018 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios de auxiliar de enfermería y el pago de las3

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella; sin embargo, estas peticiones fueron negadas por el gerente de la entidad a través del acto demandado.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución

Política; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 8, 9,10, 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 23, 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978 ; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 ; 20 de la Ley 100 de 1993; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 12 de la Ley 780 de 2002; 7 y 204 de la Ley 797 de 2003 ; 67 al 70 del Código Sustantivo del Trabajo 2; 3, 138 y 159 del CPACA; los decretos 1160 de 1947, 3118 de 1968, 451 de 1984, 1582 y 1453 de 1998, 1252 de 2000; 372 de 2006; y las leyes 432 de 1998 y 244 de 1995.

5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3:

5.1. Bajo la figura de tercerización laboral la entidad demandada pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió durante más de 11 años a favor de la ESE en la que le fueron asignadas funciones propias del cargo de auxiliar de enfermería, pues desde su ingreso debió cumplir con un horario, seguir instrucciones y órdenes sobre la forma en que debía cumplir con sus obligaciones y la entidad le proporcionaba los elementos oficiales para la prestación del servicio.

5.2. La ESE transgredió la dignidad humana la cual se encuentra protegida constitucional y convencionalmente, en tanto us ó la intermediación laboral para

elementos oficiales para la prestación del servicio.

5.2. La ESE transgredió la dignidad humana la cual se encuentra protegida constitucional y convencionalmente, en tanto us ó la intermediación laboral para ocultar la verdadera relación laboral que rigió entre las partes, en la que se evidenció el ánimo de emplear de forma permanente y continua sus servicios para cumplir su misión.

5.3. La entidad demandada vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, pues pese a que prestó sus servicios de forma permanente, subordinada y dependiente, no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le corresponden en vigencia del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual.

5.4. Se vulneró el derecho a la igualdad pues , pese a haberse configurado los elementos de la relación laboral, la entidad no le brindó iguales condiciones en contraste con aquellas en las que se enc ontraban los servidores de planta que desarrollaron similares funciones.

2 En lo que sigue CST. 3 Samai del tribunal, índice 21, 11_CUADERNO1(.PDF) NroActua 21, folios 2 al 37.4

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024)

Demandante: Yamile Carvajal Fernández

5.5. La labor desarrollada como auxiliar de enfermería es completamente afín con la actividad principal del hospital y solo era posible ejercerla bajo subordinación, en los espacios y horarios que determinaba la entidad y según los reglamentos de trabajo.

1.2. Contestación de la demanda

6. La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas se opuso a la prosperidad de

espacios y horarios que determinaba la entidad y según los reglamentos de trabajo.

1.2. Contestación de la demanda

6. La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos4:

6.1. Según lo certificado por la Oficina de Talento Humano del hospital, l os únicos lapsos en los que la demandante estuvo vinculada con la entidad fueron los comprendidos entre el 17 y 18 de diciembre de 2005; el 21 de diciembre de 2005 y el 11 de enero de 2006; y el 4 y 5 de febrero de 2006, en calidad de supernumeraria.

6.2. La entidad no cuenta con historia laboral de la demandante, tampoco evidencia actos de vinculación diferentes a los periodos en que la demandante estuvo vinculada como supernumeraria.

6.3. Según lo dispuesto por las leyes 100 y 80 de 1 993 y los estatutos del hospital, la vinculación del personal al servicio de la ESE solo puede realizarse por medio de «actos legalmente establecidos, los cuales no pueden ser suplidos por otros actos o hechos, puesto que desvirtuarían la calidad de entidad pública» (sic). De ahí que, no puede existir la relación alegada por la demandante, toda vez que por tratarse de actividades que «no corresponden ejecutar a un trabajador oficial de la entidad, su vinculación debió ser a través de un acto legal y reglamentario, lo cual no es presumible» (sic).

6.4. Durante el periodo en el cual la demandante afirmó haber prestado los servicios a favor de la entidad vinculada a través de tercerizadoras de servicios laborales, los contratos celebraros entre el hospital y las empresas y cooperativas de trabajo

6.4. Durante el periodo en el cual la demandante afirmó haber prestado los servicios a favor de la entidad vinculada a través de tercerizadoras de servicios laborales, los contratos celebraros entre el hospital y las empresas y cooperativas de trabajo asociado se circunscribieron a «la ejecución de procesos asistenciales con la obligación de proporcionar personal para realizar actividades de ‹médicos generales›» (sic).

6.5. Por último, propuso las excepciones de: i) falta de legitimación por pasiva ; ii) inexistencia de infracción de disposiciones legales ; iii) cobro de lo no debido ; iv) imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas; v) principio de buena fe; vi) prescripción; vii) caducidad; viii) mala fe; y ix) la generica.

4 Ibidem, folios151 al 197.5

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 1.4. La sentencia apelada

7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia proferida el 2 de noviembre de 2023 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda y en

consecuencia dispuso lo siguiente:

«Primero: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Segundo: Declárase probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales, causados con anterioridad al 01 de julio de 2006, inclusive, excepto lo atinente a aportes al sistema de pensiones.

Segundo: Declárase probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales, causados con anterioridad al 01 de julio de 2006, inclusive, excepto lo atinente a aportes al sistema de pensiones.

Tercero: Se declara la nulidad del acto administrativo número 03044 del 5 de diciembre de 2018, proferido por el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, mediante el cual fue negada la relación laboral y el pago de prestaciones no canceladas solicitadas por la parte demandante.

Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar en

favor de la señora Yamile Carvajal Fernández:

-. Las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor de la demandante en virtud de la vinculación como empleada en misión a través de las intermediarias UT Servicios Profesionales en Salud, UT Salud y Bienestar, Fundación Salud y Bienestar, Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales C.T.A, Seleccionemos de Colombia S.A.S., Temporales de Occidente S.A.S., Centros de Empleos Temporales de Colombia S.A.S., Servicios Temporales Empacamos S.A., Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., y Misión Plus S.A.S., esto es, entre el 01 de julio de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2017, y las prestaciones sociales percibidas por los auxiliares de enfermería de planta de la E.S.E. y que no fueron cubiertas por el tercero empleador (o ente cooperativo).

percibidas por los auxiliares de enfermería de planta de la E.S.E. y que no fueron cubiertas por el tercero empleador (o ente cooperativo).

-. El valor de las prestaciones sociales, incluyendo las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y las demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, con las salvedades aquí señaladas, durante los períodos comprendidos del 01 de julio de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2017, tomando como base los salarios y/o honorarios contractuales (o cualquiera denominación que se les hubiere dado) correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral.

Quinto: La E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas deberá tener en cuenta la asignación salarial como trabajadora en misión y los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la señora Yamile Carvajal Fernández, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como trabajador en misión o como contratista y6

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordena cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la señora Yamile Carvajal Fernández deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la

que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la señora Yamile Carvajal Fernández deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

Sexto: El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

Séptimo: Se ordena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

Octavo: Niéguense las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

Noveno: La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

Décimo: Sin costas en esta instancia, por lo considerado» (sic).

8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al

asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente5:

8.1. Comoquiera que l as excepciones denominadas « inexistencia de infracción de disposiciones legales, cobro de lo no debido, imposibilidad de condenar a la ESE Hospital

asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente5:

8.1. Comoquiera que l as excepciones denominadas « inexistencia de infracción de disposiciones legales, cobro de lo no debido, imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, principio de la buena fe, mala fe de la demandante y la genérica» no constituyen una excepción propiamente dicha no se realizó un análisis de fondo, en tanto que no «atacan la pretensión mediante formulación de hechos nuevos que por si solos tengan virtud de extinguir, aplazar o modificar los efetos de aquella» (sic).

8.2. Si bien por virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se facultó a la administración para celebrar contratos de prestación de servicios , no es menos cierto que, cuando tal facultad se usa para vincular personal para el ejercicio de funciones de carácter permanente a través de operadores externos se incurre en «una desviación de poder en la contratación pública», en tanto que constituye un desconocimiento a la especial protección del derecho al trabajo «ya que se concreta

5 Samai del tribunal, índice 44, 39_039SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 44.7

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández mediante el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal» (sic).

8.3. De acuerdo con la s leyes 50 de 1990 , 1233 de 2008 y 1429 de 2010 y los

correspondientes en su planta de personal» (sic).

8.3. De acuerdo con la s leyes 50 de 1990 , 1233 de 2008 y 1429 de 2010 y los conceptos 202678 y 202679 de 2013, proferido s por el Ministerio del Trabajo , aunque «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante cooperativas de trabajo asociado especializados en la prestación de servicios de salud , siempre que estas no ejerzan intermediación laboral» (sic), en todo caso , cuando la necesidad originaria que dio lugar la contratación «persiste una vez pasados seis meses y la prorroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora» (sic).

8.4. La declaración de parte, el testimonio de Leidy Johana Espinosa Restrepo y los certificados expedidos por la Oficina Jurídica del hospital y por «Centro de empleos temporales de Colombia ETEMCO SAS y Misión Plus SAS Servicios Temporales», allegados al plenario dieron cuenta de que Yamile Carvajal Fernández prestó sus servicios personales la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas así: i) como supernumeraria entre el 17 y 18 de diciembre de 2005, el 21 de diciembre de 2005 al 11 de enero de 2006 y el 4 y 5 de febrero de 2006 ; y ii) vinculada mediante contrato de obra o labor a través de empresas de intermediación laboral, desde el 1° de julio de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2017.

8.5. El testimonio y la declaración de parte fueron coincidentes al afirmar que no hubo interrupción en los contratos y que ellos fueron continuos, situación que además

1° de julio de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2017.

8.5. El testimonio y la declaración de parte fueron coincidentes al afirmar que no hubo interrupción en los contratos y que ellos fueron continuos, situación que además encuentra respaldo probatorio en la historia laboral de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, en la cual se estableció que dichas «intermediarias» efectuaron aportes desde diciembre de 2005 hasta ese mes del año 2017.

8.6. Según las reglas de la experiencia, la actividad de enfermería debe ser prestada por sujetos altamente calificados, por tanto, su labor no puede ser delegada o encomendada a un tercero por parte de quien la ejecuta.

8.7. Los informes de pagos de nómina, la liquidación definitiva del contrato , los comprobantes de los pagos efectuados a la demandante y de transacciones de las cuentas bancarias dan cuenta que, de manera periódica, se le pagaron unas sumas como contraprestación por sus servicios de auxiliar de enfermería.

8.8. Del interrogatorio de parte, el testimonio de Leidy Johana Espinosa Restrepo y demás elementos probatorios es posible concluir que los servicios de la demandante se prestaron de manera subordinada en las instalaciones de la ESE, en cumplimiento de un horario de 12 horas, de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., y de 7:00 p.m.8

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández a 7:00 a.m. Asimismo, los cuadros de turnos allegados son prueba de que dicho

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández a 7:00 a.m. Asimismo, los cuadros de turnos allegados son prueba de que dicho horario era establecido por la entidad «que exigía su cumplimiento so pena de llamados estrictos de atención, el cual no era sujeto a modificación , salvo casos especiales en los cuales debía informar con anticipación y por escrito previo visto bueno y autorización del jefe de servicio» (sic).

8.9. Las labores ejecutadas no podían prestarse con independencia y autonomía, toda vez que debía acatar las órdenes directas del jefe de servicio, cumplir con un horario y similares funciones a las de los auxiliares de enfermería de planta, aspectos relacionados directamente con el objeto y contenido social de la ESE, que no es otra que la prestación del servicio de salud.

8.10. Acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado6 es razonable concluir que «en la práctica, las actividades llevadas a cabo por la demandante excedieron la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, pues esta desempeñó labores de auxiliar de enfermería en la sede de la E.S.E. Hospital Santa Mónica» (sic).

8.11. Los terceros que obraron como verdaderos empleadores «se erigieron en facilitadores para enmascarar una verdadera subordinación que fuera ejercida por el personal de la ESE demandada, pues se alternaban en diferentes de ellas, tratando de inducir el corte temporal indicado como límite por la Ley 50/90 para el vínculo como trabajador en misión» (sic).

personal de la ESE demandada, pues se alternaban en diferentes de ellas, tratando de inducir el corte temporal indicado como límite por la Ley 50/90 para el vínculo como trabajador en misión» (sic).

8.12. Demostrados los elementos de la relación laboral, sumado al ánimo de permanencia de la prestación del servicio y la «similitud en que se desempeñaron las funciones durante todo el periodo de contratación de acuerdo con la postura del Consejo de Estado», permite declarar la existencia de la relación laboral encubierta en el lapso comprendido entre el 17 de diciembre de 2005 y el 29 de diciembre de 2017.

8.13. Comoquiera que entre la terminación del vínculo y la fecha de la reclamación administrativa (23 de noviembre de 2018) no transcurrieron más de 3 años no operó la prescripción; no obstante, en tanto que entre el 5 de febrero y el 1° de julio de 2006 «contrato de prestación de servicios como supernumeraria de la ESE Hospital Santa Mónica (…) vinculación con la Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales C.T.A» hubo una interrupción de 98 días hábiles solo se tendrá en cuenta «los periodos comprendidos entre el 01 de julio de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2017» para el reconocimiento y orden de pago del reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales.

8.14. A la demandante le asiste únicamente el derecho al reconocimiento de las

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de abril de 2013, radicado 41001 -23-33000-2018-00085-01 (0999-2021). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.9

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández prestaciones sociales de carácter legal, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

8.15. Solo se reconocerán las diferencias prestaci onales y que no fueron pagadas por el tercero empleador.

8.16. No procede al reajuste del salario, toda vez que lo devengado por los servidores de planta depende de las condiciones particulares de cada uno de ellos y porque aceptada la existencia de la relación laboral encubierta también debe aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración, es decir que para la liquidación de la indemnización se tendrá en cuenta el valor pactado en cada contrato.

8.17. No le asiste el derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario, porque no se allegó prueba alguna que permitiera establecer con claridad y precisión los turnos en los cuales la demandante prestó sus servicios en horario nocturno, dominical y festivo.

8.18. Respecto de la caja de compensación familiar, no encontró demostrado que la demandante cumpliera con los requisitos previstos por la Ley 21 de 1982 «referentes

nocturno, dominical y festivo.

8.18. Respecto de la caja de compensación familiar, no encontró demostrado que la demandante cumpliera con los requisitos previstos por la Ley 21 de 1982 «referentes a las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiaria de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la im posibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, debe negarse su reconocimiento» (sic).

8.19. No ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías, en atención a que el derecho surge con ocasión de los efectos de esta sentencia.

8.20. Por la naturaleza parafiscal de los aportes al sistema de seguridad social es improcedente su devolución, pues dichos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen crédito a favor del interesado.

8.21. No se condenará en costas toda vez que no se evidenció que la entidad hubiese actuado procesalmente con manifiesta carencia de fundamento legal.

1.4. El recurso de apelación

9. La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas solicitó que se revocara la10

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos7:

9.1. No se logró demostrar que con el objetivo de encubrir una verdadera relación laboral el hospital hubiese obrado con desviación de poder para vincular a la

decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos7:

9.1. No se logró demostrar que con el objetivo de encubrir una verdadera relación laboral el hospital hubiese obrado con desviación de poder para vincular a la demandante a través de empresas temporales o cooperativas de trabajo, en tanto dicha contratación «es una alternativa licita a la cual pueden acudir las entidades descentralizadas de categoría especial, como lo son las Empresas Sociales del Estado» (sic).

9.2. El a quo no tuvo en cuenta que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permitió la contratación entre las entidades estatales prestadoras de servicios de salud y las cooperativas de trabajo asociado y empresas temporales de servicios; sin embargo, ello no genera un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales.

9.3. Existió una indebida valoración probatoria pues la demandante no aportó copia de los contratos individuales de trabajo celebrados con las cooperativas de trabajo asociado y empresas temporales de servicios en los que se evidencien las condiciones de contratación . Las certificaciones en las que se señaló que la demandante estuvo vinculada con dichas empresas y enviada en misión no son suficientes para demostrar los elementos de la relación laboral.

9.4. De manera inadecuada se dio crédito al testimonio de Leidy Johana Espinosa Restrepo el cual estaba afectado de imparcialidad porque por similares supuestos fácticos y jurídicos tiene en curso una demanda en contra de la ESE cuya finalidad es la configuración del «contrato realidad». Además, lo manifestado por ella no resultó suficiente para dar por sentado que «la auxiliar de enfermería Yamile Carvajal Fernández haya sido subordinada por el hospital» (sic).

es la configuración del «contrato realidad». Además, lo manifestado por ella no resultó suficiente para dar por sentado que «la auxiliar de enfermería Yamile Carvajal Fernández haya sido subordinada por el hospital» (sic).

9.5. Los hechos de que la demandante «no podía enviar a otra persona para que cumpliera con su función, que no tenían ese poder para decir si querían o no ir a turno, que debían pedir la autorización de la jefe para poder hacer cambio de turno y que ella lo autorizara» (sic) no son suficientes para configurar el elemento de subordinación, toda vez que «debe tenerse presente que los contratos de prestación de servicios se celebran intito personae, es decir, se suscriben en virtud a las calidades de la persona, por lo cual las entidades acuden a esta figura no pueden aceptar que en virtud de circunstancias que imposibilitan la ejecución de las actividades del contratistas, éste pueda simplemente enviar a otro en su lugar» (sic).

9.6. No se logró demostrar que efectivamente Yamile Carvajal Fernández hubiese prestado sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor de la entidad

7 Samai del tribunal, índice 87, 59_059RECURSODEMANDADA(.pdf) NroActua 87.11

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández demandada, pues «por más de que no existiera un contrato de trabajo», las actividades para las cuales «la demandante e