CE - Sentencia 66001233300020190068001 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO

Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Tema: pensión de jubilación docente. Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la Ley 71 de 1988. Subtema 3 . Acceso material a la administración de justicia – integración de las decisiones que niegan el derecho pensional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión , mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La señora Martha Lucía Guevara solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta de la entidad accionada a la petición de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, presentada el 29

La señora Martha Lucía Guevara solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta de la entidad accionada a la petición de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, presentada el 29 de marzo de 2019. Afirmó que es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, toda vez que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

1. Por medio de escrito presentado el 6 de noviembre de 20191, la señora Martha Lucía Guevara por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2,

1 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 01. 2 En adelante FOMAG.Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2 según las pretensiones, hecho s y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan3.

2.1.1. Pretensiones

2. La parte accionante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo

2 según las pretensiones, hecho s y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan3.

2.1.1. Pretensiones

2. La parte accionante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado por la falta de respuesta a la petición presentada el 29 de marzo de 2019, por medio de la cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a la señora Martha Lucía Guevara.

3. A título de restablecimiento, p idió que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, a partir del 24 de mayo de 2017, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional.

4. Solicitó que se declare la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario; se ordene el pago de las mesadas deja das de cancelar desde la fecha de consolidación del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo aquel, sumas que deberán ajustarse de acuerdo con el IPC. También, que se dé cumplimiento al fallo según los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA); y se condene en costas a la parte vencida.

2.1.2. Hechos

5. La Sala los sintetiza así:

6. La señora Martha Lucía Guevara nació el 24 de mayo de 1962 ; prestó sus servicios al sector privado y cotizó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS),

5. La Sala los sintetiza así:

6. La señora Martha Lucía Guevara nació el 24 de mayo de 1962 ; prestó sus servicios al sector privado y cotizó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy COLPENSIONES, entre el 31 de octubre de 1986 y el 10 de junio de 1994, durante «367,57» semanas, equivalentes a 2.573 días.

7. La accionante prestó sus servicios como docente a través de órdenes de prestación de servicios al municipio de Pereira, por 988 días, entre el 19 de marzo de 1998 y el 12 de diciembre de 2003 . Luego, el 26 de enero de 2004 , fue nombrada maestra oficial, afiliada al FOMAG, hasta el 30 de junio de 2005; y nuevamente a partir del 22 de julio de 2005 al 28 de marzo de 2019.

8. El 29 de marzo de 2019 solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, prevista en la Ley 71 de 1988, al considerar que cumplía con los requisitos exigidos para tal fin, esto es, tener 55 años de edad y 20 de cotizaciones. No obstante, la entidad no dio respuest a alguna a la fecha de presentación de la demanda.

3 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento

1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS(.PDF), págs. 2 a 34.Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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3 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

• Constitución Política, artículos 13, 48, 53, 54 y 230. • Ley 71 de 1988, artículo 7. • Ley 91 de 1989, artículo 15. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Ley 115 de 1994, artículo 115. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Decreto 2709 de 1994, artículos 7 y 8.

9. Sostuvo que el acto administrativo acusado vulnera de manera directa la Constitución Política y la ley , comoquiera que desconoce la normativa que rige e l régimen pensional de los docentes.

10. Relató que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 previó que tienen derecho a una pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más si es varón, o 55 o más si es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones en el ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público. Dicha

o más si es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones en el ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público. Dicha pensión debe liquidarse con el 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, según el artículo 8 ibidem.

11. Afirmó que, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados desde el 1 de enero de 1990 tenían derecho, mientras cumplieran con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

12. Indicó que, con posterioridad, la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 dispuso que, a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de tal norma, les es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, según el caso. En cambio, aquellos educadores que ingresen por primera vez al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003 deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 7 97 de 2003. Tal criterio se mantuvo en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de

2005.

13. Precisó que tal normativa no exigió de forma específica algún tipo de vinculación al servicio docente, de lo cual se deduce que el solo hecho de prestar el servicio en la

2005.

13. Precisó que tal normativa no exigió de forma específica algún tipo de vinculación al servicio docente, de lo cual se deduce que el solo hecho de prestar el servicio en la educación pública oficial otorga el beneficio de la aplicación de la ley anterior a la Ley 100 de 1993, por favorabilidad y en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas. Por tal razón, las vinculaciones por órdenes de prestación de servicios no pueden desconocer el carácter de docente oficial que tuvo la accionante como trabajadora del municipio de Pereira durante los años 1998 a 2003.

14. Señaló que la señora Martha Lucía Guevara se vinculó al servicio docente oficial el 19 de marzo de 1998, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la cual no le aplica la Ley 812 de 2003 para efectos del reconocimiento de su derecho pensional; pero sí la Ley 71 de 1988 en concordancia con la Ley 91 de 1989. En talRadicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio

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4 sentido, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a partir de la fecha en la que consolidó el estatus pensional, esto es, el 24 de mayo de 2017, momento en el que acreditó 55 años y 20 de servicio.

aportes a partir de la fecha en la que consolidó el estatus pensional, esto es, el 24 de mayo de 2017, momento en el que acreditó 55 años y 20 de servicio.

15. Adujo que debían tenerse en cuenta los periodos en los que la accionante estuvo vinculada a través de órdenes de prestación de servicio, toda vez que estos pueden computarse para efectos pensionales.

2.2. Contestación de la demanda

2.2.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes consideraciones4:

16. Afirmó que e l artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen del que gozaban en cada entidad territorial, de acuerdo con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vincul aran a partir del 1 de enero de 1990, se regularían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones previstas en dicha ley.

17. Añadió que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor —27 de junio de 2003—, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para

régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. Asimismo, previó que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989.

18. Sostuvo que de conformidad con lo señalado en las leyes 6 de 1945 ; 33 de 1985; 71 de 1988; y 91 de 1989; además de los decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003, para el reconocimiento de la pensión de jubilación los docentes deben cumplir con los requisitos de la edad y tiempo de servicios , lo que les permite percibir una mesada equivalente al 75% del promedio de los factores devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus.

19. Indicó que, en cuanto a la pensión por aportes, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y los decretos 1160 de 1989, 2709 de 1994 y 3752 de 2003, establecen que el derecho le asiste a todo docente que acredite en cualquier tiempo 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy COLPENSIONES, y en uno o varias entidades de previsión social del sector público . La referida prestación s erá equivalente al 75% del promedio de los factores salariales percibidos el año anterior al estatus.

20. Manifestó que la entidad no ha actuado en contra de los derechos laborales de la demandante, puesto que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión

factores salariales percibidos el año anterior al estatus.

20. Manifestó que la entidad no ha actuado en contra de los derechos laborales de la demandante, puesto que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión

4 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 4_004CONTESTACIONPODERANEXOSFOMAG.Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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5 de jubilación por aportes a su favor, teniendo en cuenta que no cumple los presupuestos exigidos para el efecto.

2.3. Sentencia de primera instancia

21. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, profirió sentencia el 24 de noviembre de 2022, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda . Al respecto, (i) declaró la nulidad del acto acusado; (ii) condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, de conformidad con la Ley 71 de 1988; y (iii) se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. La providencia se fundó en los siguientes argumentos5:

22. Aclaró, como cuestión previa, que, si bien la entidad accionada dio respuesta a

en costas a la parte vencida. La providencia se fundó en los siguientes argumentos5:

22. Aclaró, como cuestión previa, que, si bien la entidad accionada dio respuesta a solicitud pensional de la demandante a través de la Resolución 1563 del 17 de marzo de 2020, confirmada por la Resolución 5036 del 13 de noviembre de 2020, lo cierto es que dichos actos administrativos se profirieron si n competencia, de acuerdo con el artículo 83 del CPACA. Lo anterior, toda vez que la administración aun cuando se hubiese configurado el silencio administrativo negativo, tenía como plazo para contestar la petición hasta antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, lo cual ocurrió el 9 de octubre de 2020. Por ende, se continuaría con el estudio de legalidad del acto ficto configurado por la no respuesta a la solicitud presentada por la accionante el 29 de marzo de 2019.

23. Señaló que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dispuso que, a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocería solamente una pensión de jubilación bajo e l régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional . En cambio, aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial.

24. Indicó que, posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a

a partir de su entrada en vigor, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

25. Precisó que, además, el referido artículo 81 dispuso que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988.

26. Explicó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 definió (i) que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aq uellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, comoquiera que se les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Mientras que, (ii) para el caso de los vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de

5 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 24_024SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA.Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones

24_024SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA.Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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6 Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

27. Adujo que en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016 6 la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la actividad docente, incluida la que no se deriva de un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales. Esto, al concluir que la labor del profesor contratista no es independiente, pues el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación.

28. Resaltó que , en el caso particular, según los documentos que obran en el expediente, la demandante cumplió 55 años el 24 de mayo de 2017, en tanto nació el 24 de mayo de 1962; y realizó cotizaciones al ISS entre el 31 de octubre de 1986 y el 1995, habiendo trabajado en el sector privado.

29. Señaló que la accionante prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del

24 de mayo de 1962; y realizó cotizaciones al ISS entre el 31 de octubre de 1986 y el 1995, habiendo trabajado en el sector privado.

29. Señaló que la accionante prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira en calidad de docente, por un total de 24,88 años, así:

• A través órdenes de prestación de servicios, a partir del 19 de marzo de 1998 y hasta el 12 de diciembre de 2003, de manera interrumpida. - Desde el 26 de enero de 2004, fue vinculada a la docencia oficial en provisionalidad, hasta el 30 de junio de 2005. - A partir d el 22 de julio de 2005 fue nombrada en propiedad ; labor que desempeñaba al 28 de marzo de 2019, fecha en la que presentó la solicitud pensional ante la administración.

30. Definió que como la señora Martha Lucía Guevara ejerció en calidad de docente vinculada a través de contratos de prestación de servicios, del 19 de marzo de 1998 al 12 de diciembre de 2003, es decir con antelación a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y cotizó al ISS, le es aplicable el régimen pensional de la Ley 71 de 1988. Por consiguiente, al acreditarse que cumple con más de 55 años de edad y 20 de servicios, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes.

31. Afirmó que de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, la referida prestación debe reconocerse y pagarse por la última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, siempre y cuando el tiempo de estos haya sido mínimo de 6

prestación debe reconocerse y pagarse por la última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, siempre y cuando el tiempo de estos haya sido mínimo de 6 años. En consecuencia, dado que la demandante se encuentra afiliada al FOMAG y reporta un periodo consecutivo superior a 6 años, tal Fondo es el responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes reconocida. Ello, sin perjuicio de que la entidad pueda reclamar a COLPENSIONES las cuotas partes que en efecto correspondan.

32. Resaltó que en atención a que debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que el municipio de Pereira estaba obligado por virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos con la

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso -Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, Rad. 2300123-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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7 accionante, se ordenar ía al FOMAG realizar las actuaciones interadministrativas pertinentes para que se adelant ara el cobro respectivo, únicamente de las sumas

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7 accionante, se ordenar ía al FOMAG realizar las actuaciones interadministrativas pertinentes para que se adelant ara el cobro respectivo, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes (si existieren) y, en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de la demandante. Esto por los períodos durante los cuales se evidenció el vínculo laboral basado en sendas relaciones contractuales.

33. Señaló que la pensión reconocida corresponde al 75% del salario mensual promedio en el último año anterior a la adquisición del estatus — del 24 de mayo de 2016 al 24 de mayo de 2017 —, comoquiera que a la accionante no la cobija la prohibición de recibir doble asignación del erario contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. En cuanto a los factores para liquidar la mesada pensional, indicó que serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, conforme con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el caso particular, la asignación básica.

34. Determinó que no se condenaría en costas a la parte vencida, toda vez que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por tal concepto en primera instancia , con fundamento en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.

2.4. Recurso de apelación

35. La parte accionada apeló la sentencia de primera instancia, para que se revoque en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes ,

2.4. Recurso de apelación

35. La parte accionada apeló la sentencia de primera instancia, para que se revoque en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes , y su compatibilidad con el salario que percibe la demandante. Lo anterior, bajo los

siguientes argumentos7:

36. Manifestó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que está cobijado por el régimen pensional previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual estableció que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1 de enero de 1990, tenían derecho, mientras cumplan con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

37. Adujo que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que a partir de su entrada en vigor a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. Mientras que a los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, les cobijaba el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989.

38. Señaló que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, estableció la pensión de jubilación

el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989.

38. Señaló que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, estableció la pensión de jubilación por aportes, es decir, aquella que se obtiene de la suma de los tiempos de cotización en los sectores público y privado. Por virtud de la ley, los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acreditaran, 55 años si es mujer y 60 años si es varón y,

7 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 26_026RECURSOFOMAG.Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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8 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el Seguro Social, tendrían derecho a recibir la prestación de jubilación dada la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial.

39. Sostuvo que, de la lectura aislada de la norma anterior, se concluye que cuando un docente afiliado al FOMAG se retiró del servicio y reingresó luego de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, deben aplicársele las normas vigentes a la fecha de su nuevo ingreso.

un docente afiliado al FOMAG se retiró del servicio y reingresó luego de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, deben aplicársele las normas vigentes a la fecha de su nuevo ingreso.

40. Adujo que los factores que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 , teniendo en cuenta , además, aquellos que hayan servido de base para calcular los aportes.

41. Alegó que conforme se probó, la demandante se vinculó al servicio docente el 22 de julio de 2005, razón por la cual le es aplicable el régimen prestacional establecido en la Ley 812 de 2003, esto es, el de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de

2003. No obstante, no tiene derecho al reconocimiento de una pensión, comoquiera que no demostró las 1.300 semanas de cotización que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

42. Resaltó que no es posible reconocer la calidad de emplead o público a la demandante, en los tiempos en los que trabajó bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento de la docente en dicha condición.

2.5. Trámite procesal

43. Mediante auto del 9 de agosto de 2024 , se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demand ada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia8.

presentado por la parte demand ada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia8.

2.6. Ministerio Público

44. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto9.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

45. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

8 Samai, índice 07. 9 Samai, índice 10.Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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3.2. Cuestión previa

46. En el asunto particular se solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta de la entidad accionada a la solicitud de reconocimiento de una pensión presentada por la demandante el 29 de marzo de 2019 . Al respecto , se señala que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 83 del CPACA10, en los eventos en que la ley establezca un plazo superior a 3

solicitud de reconocimiento de una pensión presentada por la demandante el 29 de marzo de 2019 . Al respecto , se señala que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 83 del CPACA10, en los eventos en que la ley establezca un plazo superior a 3 meses para resolver la petición, el silencio administrativo negativo se configurará un mes después del vencimiento del término correspondiente . Tal situación resulta aplicable al caso de autos, toda vez que para la resolución de peticiones de reconocimiento pensional se previó un plazo de 4 meses, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 656 de 199411 y lo ha expuesto la Corte Constitucional12, salvo que se trate de la pensión de sobrevivientes, cuyo término en virtud del artículo 1 de la Ley 717 de 2001 es de 2 meses.

47. En consonancia con la anterior normativa, como expresamente se indica en la parte considerativa del Decreto 1272 de 2018 13, este a través del artículo 2.4.4.2.3.2.414 ratificó el plazo de 4