CE - Sentencia 66001233300020210024201 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2021-00242-01 (4914-2023) Demandante: Myriam Escobar López Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como profesor contratado mediante OPS. CONFIRMA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, p or medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

La señora Myriam Escobar L ópez instauró demanda 1 en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de

pretensiones.

ANTECEDENTES

La señora Myriam Escobar L ópez instauró demanda 1 en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad del acto presunto derivado del silencio administrativo negativo configurado ante la falta de respuesta a la petición formulada el 26 de febrero de 2021 ante la Secretaría de Educación Municipal de Pereira en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de l cual se entiende negado el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985.

1 Ver expediente digital en el índice 1 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Que, a título de restablecimiento del derecho , se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y prestaciones percibidas durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 2 de agosto de 2019, sin exigir el retiro definitivo del servicio.

Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, reajustadas anualmente y con la indexación sobre las sumas

retiro definitivo del servicio.

Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, reajustadas anualmente y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono.

Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que nació el 2 de agosto de 1964, e inicialmente fue nombrada en provisionalidad como docente oficial del departamento del Valle del Cauca desde el 7 de mayo de 1990 hasta el 19 de abril de 1993.

Que luego ejecutó un contrato de prestación de servicios en calidad de educadora con el municipio de Pereira entre el 24 de febrero de 1994 y el 13 de diciembre de 1996, y después fue designada como tal en provisionalidad a partir del 26 de febrero de 1997 hasta el 6 de julio de 2005 . Luego, desde esta última fecha obtuvo un nombramiento en período de prueba para ejercer dicho cargo en propiedad desde el 15 de febrero de 2006 hasta la de radicación de la demanda (8 de abril de 2021).

Que el 26 de febrero de 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985 , por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el

expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985 , por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto presunto demandado que se configuró al no haberse dado respuesta a dicha reclamación.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos 1.º, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Que a los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público establecido en las normas vigentes como lo era la Ley 33 de 1985. Que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados antes del 23 de junio de 2003 es el establecido para el magisterio en la regulación anterior a la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, tal como sucedió en su caso al haber sido nombrado antes de la referida fecha.

de junio de 2003 es el establecido para el magisterio en la regulación anterior a la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, tal como sucedió en su caso al haber sido nombrado antes de la referida fecha.

Que lo verdaderamente importante para acceder a la prestación es la existencia de un vínculo anterior a esta última disposición legal, sin que sea relevante que se encuentre o no activ a como educadora para ese momento, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia del 16 de marzo de 2017 (2806 -2015), y teniendo en cuenta los contratos de prestación de servicios como también lo manifestó dicha corporación en providencia del 19 de febrero de 2018 (3864-2015).

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 8 de septiembre de 2021 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien manifestó3 que en su actuar debía sujetarse a lo determinado por la Ley para la expedición de actos administrativos que traten temas de reconocimiento pensional o prestacional, pues los mismos son expedidos bajo los parámetros de la Ley 91 de 1989, por la cual se creó este fondo, señalando que los docentes en materia prestacional se regirían por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 100 de 1993 dependiendo de su fecha de vinculación.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación, y (ii) genérica.

El 21 de septiembre de 20224 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada . Se fijó el litigio , se decretaron e

genérica.

El 21 de septiembre de 20224 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada . Se fijó el litigio , se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5

El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 15 de junio de 2023 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de los factores de la Ley 62 de 1985 percibidas por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus , con efectividad desde el 3 de agosto de 2019. No se condenó en costas de primera instancia.

2 Ver índice 3 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 7 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 11 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 21 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Expresó que, la vinculación a la docencia oficial por parte de la actora inició con el departamento del Valle del Cauca a través de nombramiento como docente en provisionalidad entre el 7 de mayo de 1990 y el 19 de abril de 1993 en la Institución

departamento del Valle del Cauca a través de nombramiento como docente en provisionalidad entre el 7 de mayo de 1990 y el 19 de abril de 1993 en la Institución Educativa Bolivariano. Que, luego, en el municipio de Pereira estuvo vinculada por contrato de prestación de servicios del 24 de febrero de 1994 al 13 de diciembre de

1996. Que finalmente tuvo un nombramiento en provisionalidad con dicha autoridad territorial del 3 de marzo de 1997 al 29 de junio de 2005, y en propiedad del 12 de julio de 2005 en continuidad.

Que el tiempo servido mediante un vínculo contractual sí debe ser tenido en cuenta, debido a que actividad educativa de los maestros no es independiente, sino que se desarrolla de manera personal y subordinada, lo que implica que existió una relación laboral que permite ser computada para todos los efectos, especialmente pensionales, sin que ningún precepto exija la demostración de las cotizaciones para lo propio, pues debe observarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas.

Que, en ese sentido, la entidad demand ada deberá realizar las actuaciones interadministrativas para que se adelante el cobro al municipio de Pereira , únicamente de las sumas faltantes por concepto de aportes a pensión pendientes de la demandante (si existieren) y, en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral encubierta, descontando de la condena el porcentaje que le correspondería a la reclamante por el mismo concepto.

Que, de acuerdo con la fecha de inicio de labores docentes de la accionante a la

los cuales se evidenció una relación laboral encubierta, descontando de la condena el porcentaje que le correspondería a la reclamante por el mismo concepto.

Que, de acuerdo con la fecha de inicio de labores docentes de la accionante a la docencia oficial (7 de mayo de 1990), se concluye que cumplió con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003 para efectos de la aplicación del régimen anterior previsto en la s Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, las cuales tenían los presupuestos para tener derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, requisitos que cumplió el 2 de agosto de 2019, lo que le permitía acceder al derecho en litigio por haber detentado una relación laboral como educadora antes del 27 de junio de 2003.

Que, teniendo en cuenta la fecha de efectividad de la prestación, se evidencia que no operó el fenómeno de la presc ripción, ya que la reclamación administrativa fue radicada el 26 de febrero de 2021, esto es, dentro de los 3 años siguientes a la consolidación del derecho.

Que la pensión tendrá que ser calculada con base en los preceptos de la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del Consejo de Estado, esto es, no con todos los emolumentos devengados por la maestra, sino solo con aquellos que hayan sido objeto de cotización para pensión entre 2018 y 2019 , los que para su caso correspondían solo a la asignación básica y las horas extras.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

correspondían solo a la asignación básica y las horas extras.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 66001-23-33-000-2021-00242-01 (4914-2023)

Que, finalmente, este derecho deberá ser compatible con el salario que perciba la accionante, toda vez que , como esta es beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003 , claramente puede aplicársele la excepción a la prohibición de percibir doble erogación del erario prevista en los artículos 19 de la Ley 4ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandada interpuso recurso de apelación afirmando que , de la lectura aislada del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 , el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que , ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicha regu lación pensional al momento de su reintegro, por lo que, si el docente se retiró del FOMAG y vuelve a ser nombrado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, al docente se le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su nueva vinculación, no las que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones, lo cual ocurre en el presente caso, puesto que su último vínculo tuvo lugar el 12 de julio de 2005.

Que, en todo caso, bajo el entendido de que el marco regulatorio aplicable a la

en el presente caso, puesto que su último vínculo tuvo lugar el 12 de julio de 2005.

Que, en todo caso, bajo el entendido de que el marco regulatorio aplicable a la actora es el de la s Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se concluye que aquella no logró demostrar más de 1.300 semanas que le permitieran adquirir el derecho pensional pretendido.

Que, ade más, no es posible reconocer estatus de emplead a pública a la demandante por los tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento bajo dicha calidad , razón por la cual no pueden tenerse en cuenta los tiempos servidos bajo dicha modalidad.

Que no debe ser condenada en costas porque la parte accionante no demostró la causación de estas, y que, en caso de confirmar se el fallo, se mantenga el descuento de los aportes que correspondan sobre los factores salariales necesarios para liquidar la pensión.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 8 de septiembre de 20237 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

6 Ver índice 27 de SAMAI – Tribunales. 7 Ver índice 4 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

7 Ver índice 4 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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El Ministerio Público8 emitió concepto sobre el caso particular, solicitando que se confirme la sentencia apelada al as egurar que, como el FOMAG impugnó dicha providencia de manera tan limitada, únicamente respecto del ordinal quinto en relación con los aportes efectuados a pensi ón, resulta indispensable mantener la decisión sobre el reconocimiento del derecho.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si a la demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y de relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas

la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificador as es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones

8 Ver índices 9 y 10 de SAMAI. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa

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pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.

Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación 10 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

«[…]

a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 , los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

10 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación;

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

[…] 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

• En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

[...] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75%

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representac ión; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado

en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». (Resalta la Sala).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». (Resalta la Sala).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 66001-23-33-000-2021-00242-01 (4914-2023)

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

[…]». (Subrayado fuera de texto).

Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de la educadora oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio , contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que (como lo sostuvo la entidad apelante en su recurso), para estos efectos deba verificarse si para esa fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad o si se trataba de una relación laboral nueva y posterior, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía la maestra de pensionarse con una

principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía la maestra de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que una solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado ,12 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.13

11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 12 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se se ñaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en

vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docente s empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerá rquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre l as formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[...] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento. Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita

jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento. Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, síCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 66001-23-33-000-2021-00242-01 (4914-2023)

Resolución del caso concreto

Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.14

En tal sentido, debe acudirse inicialmente al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido el 6 de marzo de 2019 por la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca ,15 en el que se observa junto con el acta de posesión del 7 de mayo de 1990 ,16 que la actora se desempeñó como docente oficial de dicha entidad territorial, nombrada en provisionalidad en virtud del Decreto 0364 del 29 de marzo de 1990, desde la segunda fecha en mención hasta el 19 de abril de 1993.

Ahora, l a entidad demandada negó presuntamente el derecho reclamado al no haber dado respuesta a la petición prestacional formulada por la demandante el 26 de febrero de 2021.

Sin embargo, lo cierto es que dicha entidad no ha puesto en duda la existencia de dicha vinculación y la consecuente prestación del servicio, pues se centró en la vía

de febrero de 2021.

Sin embargo, lo cierto es que dicha entidad no ha puesto en duda la existencia de dicha vinculación y la consecuente prestación del servicio, pues se centró en la vía judicial (incluso en segunda instancia con su recurso), en asegurar que no se debe tener en cuenta ese período por haber tenido solución de continuidad y haberse generado un nuevo ingreso con posterioridad a 2003, así como tampoco aquellos ejecutados mediante contratos de la prestación de servicios, por no ser relaciones laborales y por no haberse acreditado la cotización durante esos tiempos.

Lo expuesto significa que, al no existir controversia en este punto, se encuentra demostrado el hecho de que la reclamante inició su labor como educadora estatal el 7 de mayo de 1990, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) y que puede valorarse sin discusión ya que se originó en virtud de un nexo de carácter laboral que sin dudas es procedente para establecer la normativa aplicable en materia