CE - Sentencia 66001233300020220006801 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025)

Radicado:

66001-23-33-000-2022-00068-01 (1244-2024)1

Demandante:

Olga Patricia Escobar Zapata

Demandado:

Medio de control

Nación-Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 2080 de 2021

Tema:

Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

Decisión: Decide recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de septiembre de 2023 , proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda2, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

1.1. Pretensiones.

La señora Olga Patricia Escobar Zapata, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto que se

la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto que se configuró el 29 de enero de 2021, frente a la reclamación del 28 de octubre de 2020 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto no respondió la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al

1 Expediente digital, puede ser consultado en el aplicativo Samai en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=660012333000202200068011100103 2 Magistrado ponente: Leonardo Rodríguez Arango.2

Nº Interno: 1244-2024

Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata

Demandado: FOMAG

reconocimiento y pago de la aludida sanción; que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 y, al pago de los ajustes de valor a los que haya lugar.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

El 26 de julio de 20 19, la señora Olga Patricia Escobar Zapata , en su condición de docente de los servicios educativos estatales, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías.

El 26 de julio de 20 19, la señora Olga Patricia Escobar Zapata , en su condición de docente de los servicios educativos estatales, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías.

Que mediante Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019, notificada el día 8 del mismo mes y año, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas en cuantía de $55.744.751; sin embargo, a la fecha de presentación del medio de control, no ha sido pagada por parte de la entidad convocada.

Agregó que, el plazo para el pago del auxilio de cesantías cesó el 7 de noviembre de 2019, pero insiste en que estas no han sido canceladas 3, por lo cual debe entenderse que han transcurrido 669 días de mora, desde el momento en que debieron ser sufragadas por la demandada, pues de conformidad con la sentencia de unificación SUJ 012 del 18 de julio de 2018, por haberse proferido la resolución de reconocimiento dentro del término, contaba con 55 días hábiles a partir de la notificación.

Resalta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduprevisora S.A., parte del valor reconocido po r concepto de cesantías definitivas, l o giró al Juzgado Civil Municipal 4 por un embargo que pesaba en su contra y que estaba en favor de la Cooperativa de Caldas por la suma de $27.872.286, circunstancia que no quedó establecida en la Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019, ni en la 2946 del 23 de julio de 2020.

Aseguró que, como consecuencia de lo anterior, el valor restante de $27.872.286, fue

quedó establecida en la Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019, ni en la 2946 del 23 de julio de 2020.

Aseguró que, como consecuencia de lo anterior, el valor restante de $27.872.286, fue girado al banco BBVA para ser cobrado por la docente, pero en atención a que dicho valor no coincidía con e l indicado en la resolución de reconocimiento, no pudo ser cobrada por la demandante, por lo que solicitó la aclaración de los actos administrativos

3 A la fecha de interposición del medio de control. 4 De la documental allegada al proceso, se advierte que el proceso ejecutivo en contra la señora Olga Patricia Escobar Zapata, cursó en el Juzgado Octavo Civil Municipal de Pereira, con radicado No. 2018-00723.3

Nº Interno: 1244-2024

Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata

Demandado: FOMAG

a la fiduciaria y al ente territorial, sin que a la fecha de presentación del medio de control se haya corregido la falencia.

Finalmente, manifestó que el 28 de octubre de 2020, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento y pago de la prestación , pero trascurrido el plazo legalmente otorgado, la entidad guardó silencio y, por ello, se configuró el silencio administrativo negativo.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó ante la Procuraduría General de la Nación, la fijación de audiencia prejudicial, siendo está declarada fallida y habilitando así a la accionante para acudir a la jurisdicción.

1.2. Normas violadas y concepto de violación.

fijación de audiencia prejudicial, siendo está declarada fallida y habilitando así a la accionante para acudir a la jurisdicción.

1.2. Normas violadas y concepto de violación.

Los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989. Los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

La parte demandante manifestó que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 1995 regularon el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos y se estableció que estas deben ser reconocidas dentro de los 15 días después de hacerse la solicitud y el pago efectuarse en los 45 días siguientes al reconocimiento.

Afirmó que, aun cuando, las normas son claras y la interpretación que ha dado esta Corporación también lo es, el FOMAG pagó por fuera del término de 70 días hábiles y, por ello, debe reconocer y pagar la sanción moratoria.

2. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Afirmó que a través de la Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019 le fueron reconocidas a la demandante las cesantías definitivas, acto administrativo que fue aclarado en Resolución No. 862 del 18 de febrero de 2020 y remitido por el ente territorial a la Fiduprevisora S.A. el 2 de marzo de 2020.4

Nº Interno: 1244-2024

Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata

Demandado: FOMAG

2 de marzo de 2020.4

Nº Interno: 1244-2024

Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata

Demandado: FOMAG

Que posteriormente, la Fiduprevisora S.A. dio orden de pago al FOMAG el 24 de abril de 2020, por lo que solicitó determinar la entidad llamada a responder por la sanción reclamada y que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el fondo cancelaría únicamente la sanción respecto del año 2019.

Agregó que se atiene a lo que se logre demostrar en el proceso y formuló las excepciones que denominó : «Falta de legitimación por pasiva», «Cobro indebido de la sanción moratoria», «Inepta demanda / falta de agotamiento de vía administrativa» y «Buena fe».

3. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y como consecuencia de ello negó las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas.

El fallo de primera instancia indicó que con fundamento en la petición de pago de cesantías elevada por la demandante el 26 de julio de 2019, la Secretaría de Educación del municipio de Pereira expidió en término la Resolución No 8138 del 5 de agosto de 2019, notificada el 8 de agosto de esa misma anualidad.

de Pereira expidió en término la Resolución No 8138 del 5 de agosto de 2019, notificada el 8 de agosto de esa misma anualidad.

No obstante lo anterior, la Fiduprevisora S.A. al advertir un error en la liquidación del acto administrativo, lo devolvió al ente territorial para su corrección, situación que fue atendida a través de la Resolución No. 862 del 18 de febrero de 2020 , por medio de la cual se aclaró la parte considerativa del ac to de reconocimiento y pago de cesantías definitivas, el cual fue notificado el 20 de febrero de 2020.

Añadió que, la Fiduprevisora S.A. observó nuevamente un yerro en la liquidación de la resolución, por lo que realizó la devolución al ente territorial que, en atención a lo señalado, expidió la Resolución No. 2946 del 23 de julio de 2020 que corrigió la parte considerativa del primer acto administrativo y el artículo primero de la segunda resolución, en el sentido de dejar establecidos los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación.5

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Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata

Demandado: FOMAG

En vista de lo anterior, concluyó que el ente territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales (sic) por fuera del plazo legal y, de acuerdo a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 proferida por esta Corporación, el plazo para el pago venció el 7 de noviembre de 2019 y las cesantías fueron pagadas el 13 de agosto de 2020.

Corporación, el plazo para el pago venció el 7 de noviembre de 2019 y las cesantías fueron pagadas el 13 de agosto de 2020.

En lo referente a la responsabilidad de las entidades territoriales y del Fomag en el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes con relación a lo indicado en la Ley 1955 de 2019 , señaló que el artículo 57 de esta norma, permitió la posibilidad de imputar responsabilidad a la entidad territorial en caso de advertirse incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías o, por cualquier actuación administrativa adelantada por las secretarías de educación.

En consonancia con lo anterior, indicó: «[…] la sanción por mora que reclama la parte demandante era atribuible al municipio de Pereira, en atención a que de las pruebas aportadas al plenario se logró determinar que el ente territorial fue quien incurrió en la tardanza en expedir y notificar de manera correcta el acto administrativo, ya que en atención a los errores encontrados en el contenido de la Resolución N° 8138 del 5 de agosto de 2019, surgió la necesidad de corregir y aclarar las resoluciones de reconocimiento en dos oportunidades […]» (negrilla del texto).

Respecto de la obligación a cargo del FOMAG, aseguró: «[…]de conformidad con las pruebas aportadas dentro del plenario y en las oportunidades probatorias para ello, se demostró que el dinero fue puesto a disposición el 13 de agosto de 2020, esto es dentro del término de 45 días con el que contaba el Fomag para efectuar el pago de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta

dinero fue puesto a disposición el 13 de agosto de 2020, esto es dentro del término de 45 días con el que contaba el Fomag para efectuar el pago de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta que la Resolución N° 2946 del 23 de julio de 2020 (tercer acto administrativo en el que se sanearon las falencias anotadas) fue notificada el mismo día de la expedición de manera electrónica, por lo que los 10 días de ejecutoría corrieron del 24 de julio al 6 de agosto de 2020 y el lapso de los 45 días para el pagó inició el 7 de agosto de 2020 y como puede observarse en l a siguiente captura de pantalla el dinero quedó a disposición de la demandante el 13 de agosto de 2020, esto es dentro del término para ello. […]»

Adujo que, el acto administrativo de reconocimiento consistente en tres resoluciones, que fue emitido por fuera del término legal, destacando que, si bien el último acto administrativo se profirió 1 año después de presentada la solicitud, lo cierto es que la entidad tenía hasta6

Nº Interno: 1244-2024

Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata

Demandado: FOMAG

el 7 de noviembre de 2019 como plazo máximo para expedir y notificar el mismo, término que fue sobrepasado.

Ante esto, expuso que: «[…]existe certeza que la entidad territorial actuó por fuera del marco de sus competencias, como lo endilga la autoridad nacional, concretada en una remisión tardía de la orden de pago a la Fiduciaria, ya que si la Resolución N° 2946 del 23 de julio de 2020, que aclaró

sus competencias, como lo endilga la autoridad nacional, concretada en una remisión tardía de la orden de pago a la Fiduciaria, ya que si la Resolución N° 2946 del 23 de julio de 2020, que aclaró tanto el primer como el segundo acto administrativo, fue notificada el 23 de julio de 2020, el término de ejecutoria de la misma corrió del 24 de febrero al 6 de marzo de 2020, por lo que los 45 días con lo que contaba el Fomag transcurrieron del 24 de julio al 6 de agosto de 2020, sin embargo el dinero fue puesto a disposición de la parte demandante el 13 de agosto de 2020, esto es, dentro del término otorgado para ello; en ese sentido es posible, excluir de responsabilidad al Fondo, toda vez que las prueba referidas fueron aportadas por la parte demandante con el escrito de la demanda, oportunidad probatoria para ello. […]»

Por lo anterior, concluyó existió una mora en la entidad territorial en remitir la documentación para el pago a la entidad fiduciaria, por lo que consideró que la sanción no le era imputable al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ; sin embargo, la entidad territorial no fue demandada en el presente asunto.

Frente a lo anterior, señaló que no había un litis consorcio necesario, ya que de haberlo impediría que se profiera decisión de fondo sin la comparecencia de la entidad territorial al proceso; y, frente a la eventual vinculación como litis consorcio facultativo, indicó que carecía de competencia para ordenarlo, siendo esta atribución de resorte exclusivo de la parte demandante.

Finalmente, concluyó que no debe presumirse solidaridad ent re la entidad territorial y el

carecía de competencia para ordenarlo, siendo esta atribución de resorte exclusivo de la parte demandante.

Finalmente, concluyó que no debe presumirse solidaridad ent re la entidad territorial y el Fomag frente a la mora en el pago de cesantías, luego que tal exigencia debe ser consagrada en la le y, mientras que la norma vigente establece responsabilidades particulares.

Por lo expuesto, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, como consecuencia de esto, negó las pretensiones de la demanda.

4. El recurso de apelación.7

Nº Interno: 1244-2024

Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata

Demandado: FOMAG

La parte demandante en su recurso de alzada, reprochó varios aspectos del fallo del Tribunal. El primero en referencia a que el a quo señaló que la respuesta escrita dada por la entidad fue extemporánea y que por ello el conteo de la sanción moratoria es de 70 días contados a partir de la solicitud de cesantías, cuando en realidad el primer acto administrativo que se profi rió para el reconocimiento de las cesantías definitivas solicitadas por la docente, es la Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019.

Entonces, para la solicitud de cesantías present ada el 29 de julio de 2019 , la entidad tenía hasta el 20 de agosto de ese mismo año para la expedición del acto administrativo y este fue expedido el 5 de agosto de 2019 y notificado el 8 del mismo mes y año . Bajo

tenía hasta el 20 de agosto de ese mismo año para la expedición del acto administrativo y este fue expedido el 5 de agosto de 2019 y notificado el 8 del mismo mes y año . Bajo esa circunstancia, la fecha de pago oportuno venció el 7 de noviembre de 2019; sin embargo, aseguró que fue pagado el 27 de agosto de 2021 de forma extraordinaria, transcurriendo 669 días de mora.

El segundo punto reprochado del fallo , alega la parte demandante que: «[…] el Tribunal señala que la responsabilidad en el pago de dicha sanción moratoria debería estar a cargo de la entidad territorial, situación que NO SE COMPARTE, por cuanto el análisis se hace con base en el primer acto administrativo, es decir con el que se profiere inicialmente para el reconocimiento de dicha prestación y que fue expedido a tiempo, que si bien existen 2 actos administrativos posteriores, estos se dieron como corrección del primero y mucho tiempo después (Resolución 862 del 18 de febrero de 2020 y Resolución No 2946 del 23 de julio de 2020), y fue la razón para demandar solo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, como único responsable del pago de la sanción moratoria, pues en principio la entidad territorial expidió y notifi có dentro del término legal otorgado (15 días hábiles) la Resolución de reconocimiento de las cesantías parciales, por lo que determinar plazos como en qué fecha fue enviado al FOMAG, en qué fecha fue recibido o tener acceso a las hojas de revisión son del consorte de las entidades FOMAG y ente territorial, información a la que el docente y esta apoderada no tienen acceso, por lo que no se podría deducir desde el inicio que existiera una responsabilidad de la secretaría de educación del

FOMAG y ente territorial, información a la que el docente y esta apoderada no tienen acceso, por lo que no se podría deducir desde el inicio que existiera una responsabilidad de la secretaría de educación del Municipio de Pereira. […]».

Indicó que de los dos actos administrativos que corrigieron la resolución de reconocimiento, se observa que la Resolución No. 862 del 18 de febrero de 2020, refiere en el parágrafo tercero de la parte considerativa que mediante hoja de revisión con fecha de estudio del 30 de enero de 2020, se hizo la devolución de la prestación a la docente, lo cual da cuenta que la fiduciaria regresó 5 meses después de la presentación y, el municipio expidió la resolución de corrección el 18 de febrero de 2020, esto es, en 20 días calendario, por lo que la tardanza en el pago no podía atribuirse a la entidad territorial8

Nº Interno: 1244-2024

Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata

Demandado: FOMAG

cuando entre cada estudio de los actos administrativos, la fi duciaria se tardaba en realizarlos.

Por último, dijo que el pago de las cesantías no se dio el 13 de agosto de 2020 como indicó la demandada, sino el 16 de abril de 2021, ya que las cesantías definitivas fueron divididas en dos pagos, el primero a órdenes de un juzgado civil con relación a un embargo y el otro a nombre de la docente.

5. Trámite en segunda instancia

En auto del 18 de junio de 2024 5, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67

5. Trámite en segunda instancia

En auto del 18 de junio de 2024 5, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar comoquiera que no hubo pruebas por practicar.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP) 6, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

2. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante la Sala debe decidir si en el presente caso es procedente o no e l pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a la señora Olga Patricia Escobar Arango en la Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019 ; y ii) sobre qué entidad o entidades recae la obligación de pago de la sanción moratoria, al tenor de lo regulado en el artículo

5 Índice 00005 de Samai 6 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispen sable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia»9

Nº Interno: 1244-2024

Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata

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57 de la Ley 1955 de 2019.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria; 2.2. Administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; 2.3 Hechos probados; 2.4. Caso concreto y 2.5. Condena en costas.

2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria

La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 « por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la

disposiciones», señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas7.

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación » (art. 1). Igualmente, estipuló el térmi no para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así:

Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

7 “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”.10

Nº Interno: 1244-2024

Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata

Demandado: FOMAG

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efec tivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales8:

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías,

las siguientes reglas:

1. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

1. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar

interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 9 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al pet icionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

1. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta

moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta

8 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de l