CE - Sentencia 68001233300020170109101

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011

Radicación: 68001-23-33-000-2017-01091-01 (0666-2023)

Demandante: Jaime Guio Ochoa Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios, numeral 3 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

Demanda

1. El oficial Teniente Coronel retirado Jaime Guio Ochoa instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación

(Ministerio de Defensa, Ejército Nacional), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, por medio de la cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional de forma temporal por llamamiento a calificar servicios, mientras se desempeñaba en la Segunda División del Ejército Nacional.

servicio activo del Ejército Nacional de forma temporal por llamamiento a calificar servicios, mientras se desempeñaba en la Segunda División del Ejército Nacional.

2. Solicitó que se declarara la ineficacia del retiro por la inobservancia de normas de carácter superior, el desconocimiento del precedente jurisprudencial, por falsa motivación, por desviación y abuso de poder, así como la vulneración de su derecho de defensa y del debido proceso.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al servicio, el otorgamiento de los ascensos militares respectivos conforme a su antigüedad y el grado superior que le correspondía en relación con sus compañeros de curso. Además, pidió el pago de todos los salarios, bonificaciones, primas de servicio, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social en su totalidad, así como los demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta su eventual reintegro, teniendo en cuenta los incrementos anuales y los ascensos a los que tuviera derecho.2

Radicación: 68001-23-33-000-2017-01091-01 (0666-2023)

Demandante: Jaime Guio Ochoa

4. Asimismo, solicitó que se declarara administrativamente responsable a la demandada por los daños causados con la expedición del acto administrativo demandado, incluyendo perjuicios de índole moral en cuantía de doscientos (200) salarios mínimos legales men suales vigentes. Finalmente, pidió que se condenara a la demandada al pago de agencias y costas del proceso sobre el 5%, conforme lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

salarios mínimos legales men suales vigentes. Finalmente, pidió que se condenara a la demandada al pago de agencias y costas del proceso sobre el 5%, conforme lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

5. Argumentó que la decisión de llamarlo a calificar servicios se tomó sin fundamento y sin que se registrara en su hoja de vida la causa esencial de dicha decisión. Estimó que su retiro vulneraba el derecho fundamental a la igualdad en relación con sus compañeros de curso, ya que se encontraba en el puesto 49 de 91 ascendidos, sin que se le hubiera concedido ascenso. Esto, a su juicio, evidenciaba que el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios estaba viciado de nulidad, abuso y desviación de poder.

Contestación de la demanda.

6. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. Indicó que el llamamiento a calificar servicios no es una sanción, castigo, despido o retiro deshonroso de la actividad militar, y que no requiere motivación alguna, pues basta con la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales y Subalternos, sin que norma alguna exija las particularidades mencionadas por el demandante. Concluyó que la idoneidad y buen desempeño no limitan la facultad discrecional de llamar a calificar servicios ni otorgan fuero de inamovilidad.

II. SENTENCIA APELADA.

7. El 30 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda.

II. SENTENCIA APELADA.

7. El 30 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda.

8. El Tribunal fundamentó su decisión en que el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000 establece que el retiro de las Fuerzas Militares implica que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad por disposición de la autoridad competente. A su vez, el artículo 103 dispone que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

9. Adicionalmente, el Tribunal refirió jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional para precisar que el llamamiento a calificar servicios no corresponde a una decisión sancionatoria, sino a una facultad necesaria para la renovación del personal de la fuerza pública. Consideró que esa modalidad es una forma común de terminación de

la carrera dentro de las instituciones armadas, permitiendo la renovación de mandos. Que su procedencia está supeditada a que la Junta Asesora del Ministerio de Def ensa haya emitido concepto previo y a que el oficial haya cumplido los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, lo que representa una garantía para el funcionario.3

Radicación: 68001-23-33-000-2017-01091-01 (0666-2023)

Demandante: Jaime Guio Ochoa

10. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal consideró que, conforme con el extracto de la hoja de servicios, el señor Jaime Guio Ochoa cumplió un tiempo de servicio de 25

Demandante: Jaime Guio Ochoa

10. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal consideró que, conforme con el extracto de la hoja de servicios, el señor Jaime Guio Ochoa cumplió un tiempo de servicio de 25 años, 2 meses y 19 días. Asimismo, mediante el Acta 14 del 30 de noviembre de 2018, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, presidida por el Ministro de Defensa y con la asistencia de cuarenta y tres (43) oficiales generales, analizó las necesidades del servicio y recomendó unánimemente su retiro por llamamiento a calificar servicios. Esta decisión le fue notificada en debida forma.

11. Conforme a lo expuesto, el Tribunal concluyó que dentro del proceso no hubo indicios de arbitrariedad o irracionalidad en la aplicación de la norma que otorga la facultad de llamar a calificar servicios. Además, aclaró que la idoneidad y el buen desempeño en el servicio no generan un derecho de inamovilidad que pueda enervar dicha facultad.

III. RECURSO DE APELACIÓN.

12. Inconforme con la decisión, el señor Jaime Guio Ochoa interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Argumentó que el Tribunal omitió analizar de fondo sus planteamientos y se limitó a indicar que, por el solo cumplimiento de los requisitos para la asignación de retiro, el Gobierno Nacional tenía plena facultad para ordenar su desvinculación, sin exponer de manera razonada las verdaderas causas de la decisión.

13. El apelante sostiene que no se tuvo en cuenta su sobresaliente hoja de vida, la cual lo hacía merecedor de continuar en la entidad y que su retiro intempestivo obedeció

13. El apelante sostiene que no se tuvo en cuenta su sobresaliente hoja de vida, la cual lo hacía merecedor de continuar en la entidad y que su retiro intempestivo obedeció a circunstancias irregulares que no fueron esclarecidas.

14. Finalmente, el recurrente cita las reglas de unificación establecidas en la sentencia CE-SUJ-SII-26-2022 y algunos apartes de la decisión proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mejía Idrovo vs. Ecuador del 5 de julio de 2011. No obstante, no explica de qué manera dichas decisiones guardan relación con el presente caso.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

15. Mediante auto proferido el 24 de agosto de 2023 y notificado por estado el 29 de septiembre del mismo año, se admitió el recurso de apelación.

16. Dentro de la oportunidad procesal, el 29 de septiembre de 2023, la parte demandada se pronunció frente a la impugnación, reiterando que el llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción o castigo y que basta con el cumplimiento del requisito de la recomendación del Co mité de Evaluación de Oficiales y Subalternos.

Además, sostuvo que el acto demandado sí había sido debidamente motivado y fundamentado, entre otros aspectos, en la estructura piramidal de las Fuerzas Militares, la cual impide el ascenso de todos sus miembros a los grados superiores.4

Radicación: 68001-23-33-000-2017-01091-01 (0666-2023)

Demandante: Jaime Guio Ochoa

17. Por otra parte, la representante de la demandada insistió en que se cumplió el

Radicación: 68001-23-33-000-2017-01091-01 (0666-2023)

Demandante: Jaime Guio Ochoa

17. Por otra parte, la representante de la demandada insistió en que se cumplió el requisito de reconocer la asignación de retiro, que la decisión de retiro contó con un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares y que no existía prueba alguna sobre la alegada desviación de poder, pues las afirmaciones al respecto correspondían únicamente a opiniones del demandante.

V. CONSIDERACIONES.

Competencia.

18. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso (CGP) y el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es compe tente para conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. En consecuencia, esta Corporación tiene la competencia para abordar el análisis y decisión de la presente controversia.

Problema jurídico.

19. En el presente caso, la Sala debe determinar si la Resolución 1048 del 21 de febrero de 2017, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio activo del demandante por llamamiento a calificar servicios, vulneró los principios de proporcionalidad, razonabilidad y protección del debido proceso. En particular, se analizará si la decisión careció de una motivación adecuada en relación con las razones específicas de la desvinculación y si se desconocieron la trayectoria y los méritos del demandante.

razonabilidad y protección del debido proceso. En particular, se analizará si la decisión careció de una motivación adecuada en relación con las razones específicas de la desvinculación y si se desconocieron la trayectoria y los méritos del demandante.

20. Para resolver este problema jurídico, es necesario examinar el marco normativo y jurisprudencial aplicable a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, prevista en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000. Posteriormente, se confrontará dicho análisis con las circunstancias concretas del caso, a fin de establecer si la decisión adoptada por la entidad demandada se ajustó a los parámetros legales y constitucionales.

Marco normativo y jurisprudencial. Aplicación de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000.

21. La facultad del llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción ni un mecanismo arbitrario, sino una forma legalmente establecida de retiro en las Fuerzas Militares, cuyo ejercicio debe respetar ciertos requisitos normativos y jurisprudenciales.

En el presente caso, se verificó que la decisión de retiro del demandante cumplió con las exigencias legales y constitucionales, sin que se evidencie un uso abusivo de esta figura tal y como se explica a continuación.

22. El marco normativo aplicable a la figura del llamamiento a calificar servicios está

contenido en el Decreto 1790 de 2000, el cual regula la carrera del personal de oficiales5

Radicación: 68001-23-33-000-2017-01091-01 (0666-2023)

Demandante: Jaime Guio Ochoa

contenido en el Decreto 1790 de 2000, el cual regula la carrera del personal de oficiales5

Radicación: 68001-23-33-000-2017-01091-01 (0666-2023) Demandante: Jaime Guio Ochoa y suboficiales de las Fuerzas Militares y establece las causales de retiro del servicio

activo:

• Artículo 99: Dispone que el retiro de oficiales generales, coroneles o capitanes de navío se realiza mediante decreto del Gobierno Nacional, mientras que el de los demás grados se efectúa por resolución ministerial. • Artículo 100 : Enumera las causales de retiro, diferenciando entre causales temporales y de retiro absoluto. Entre las causales temporales con pase a la reserva, se encuentra el llamamiento a calificar servicios. • Artículo 103 : Establece que esta figura solo puede aplicarse a oficiales y suboficiales que hayan cumplido al menos quince (15) años de servicio.

23. El alcance de la facultad del Gobierno y del Ministerio de Defensa para retirar a miembros de la Fuerza por llamamiento a calificar servicios ha sido objeto de análisis tanto por el Consejo de Estado1 como por la Corte Constitucional2, lo que ha dado lugar a la delimitación de esta potestad dentro del orden legal y constitucional. Dicha facultad se sustenta en la naturaleza constitucional de la Fuerza Pública como garante de la integridad, convivencia y seguridad de la Nación. Además, se concibe como un instrumento legítimo para la r enovación de los cuadros de mando dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, y

constituyéndose en una forma ordinaria de culminación de la carrera oficial.

jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, y constituyéndose en una forma ordinaria de culminación de la carrera oficial.

24. En virtud de estos análisis, se ha establecido que el ejercicio de esta facultad debe cumplir unos presupuestos mínimos que garanticen la protección de derechos constitucionales y, a su vez, resguarden el interés institucional de las Fuerzas Militares.

Estos presupuestos son: (i) que la persona retirada haya cumplido el tiempo mínimo requerido para hacerse acreedor de una asignación de retiro; y (ii) que se haya emitido un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

25. Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo de Estado ha reiterado que el ejercicio de esta facultad está sujeto a control judicial, mediante el cual, además de verificar el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio y concepto previo, se debe analizar si su aplicación no constituye un mecanismo de persecución o abuso del poder.

Asimismo, ha señalado que la indebida utilización de esta facultad debe estar plenamente acreditada en el proceso, pues los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional gozan de presunción de legalidad y de haber sido proferidos en interés del buen servicio.

En este sentido, la Corporación ha precisado:

“(…)los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio. También se ha insistido que quien considere que se profirieron con desviación de

1 Subsección B: 16 de marzo de 2016, Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00385-00(AC), C.P.

También se ha insistido que quien considere que se profirieron con desviación de

1 Subsección B: 16 de marzo de 2016, Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00385-00(AC), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 2 Corte Constitucional, sentencia SU 217 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.6

Radicación: 68001-23-33-000-2017-01091-01 (0666-2023) Demandante: Jaime Guio Ochoa poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba.”3 (Subrayado propio).

26. Así las cosas, es viable afirmar que el llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción disciplinaria, sino una medida que responde a la necesidad de renovar los cuadros de mando y garantizar la operatividad de la Fuerza Pública.

Para que su aplicación sea válida, se deben cumplir los siguientes requisitos:

• Que el oficial haya cumplido el tiempo mínimo para ser acreedor a la asignación de retiro. • Que exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa

Nacional para las Fuerzas Militares.

27. Si bien esta facultad tiene presunción de legalidad, su ejercicio puede ser controlado por la jurisdicción contenciosa administrativa para verificar que no constituya un mecanismo de persecución o desviación de poder.

Caso concreto.

28. En este caso, se encuentra acreditado que el demandante, Jaime Guio Ochoa, prestó sus servicios en el Ejército Nacional durante 25 años, 2 meses y 19 días,

Caso concreto.

28. En este caso, se encuentra acreditado que el demandante, Jaime Guio Ochoa, prestó sus servicios en el Ejército Nacional durante 25 años, 2 meses y 19 días, cumpliendo con el requisito temporal exigido en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000.

29. Asimismo, el retiro fue recomendado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares mediante el Acta No. 14 del 30 de noviembre de 2016, con fundamento en la necesidad de renovación del personal de mando. La Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, mediante la cual se formalizó su retiro, incluyó esta recomendación y verificó el cumplimiento de los requisitos normativos.

30. El demandante ha cuestionado la legalidad de su retiro argumentando que su trayectoria y hoja de vida justificaban su permanencia en la institución y que su exclusión obedeció a motivaciones irregulares. Sin embargo, la jurisprudencia ha sido clara en indicar que la existencia de un desempeño sobresaliente no otorga un derecho de inamovilidad ni limita la facultad discrecional del Estado para gestionar la renovación de

la Fuerza Pública.

31. El actor también invocó precedentes jurisprudenciales como la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 y la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mejía Idrovo vs. Ecuador (2011), sin establecer con claridad cómo estos precedentes resultarían aplicables al caso.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia

Humanos en el caso Mejía Idrovo vs. Ecuador (2011), sin establecer con claridad cómo estos precedentes resultarían aplicables al caso.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de octubre de 2017, rad. núm. 5000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández.7

Radicación: 68001-23-33-000-2017-01091-01 (0666-2023)

Demandante: Jaime Guio Ochoa

32. Dado que la facultad de llamamiento a calificar servicios no es de carácter sancionatorio y su ejercicio cumplió con los requisitos exigidos en la normativa vigente, no se advierte que se haya incurrido en un abuso de poder o desviación de la norma.

33. Del análisis normativo y probatorio se concluye que el llamamiento a calificar servicios del demandante fue realizado conforme a la normatividad vigente y a los criterios establecidos por la jurisprudencia.

34. El Tribunal de primera instancia valoró correctamente las pruebas y aplicó debidamente el derecho, por lo que su decisión será confirmada. No se advierte una vulneración de los principios de proporcionalidad, razonabilidad o debido proceso, ni se evidencia una desviación de poder en la decisión de retiro.

Condena en costas.

35. El artículo 188 del CPACA establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso - CGP). Asimismo, señala que en

condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso - CGP). Asimismo, señala que en todo caso se impondrá condena en costas si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, de conformidad con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021. De lo anterior se desprende que, para la imposición de costas, deben aplicarse las reglas del artículo 365 del CGP y, adicionalmente, determinar si la demanda carecía o no de fundamento legal.

36. Ahora bien, para la interpretación de las normas relativas a la condena en costas, la jurisprudencia de esta Subsección ha adoptado un criterio objetivo-valorativo, según el cual deben concurrir ambos elementos para que la condena resulte procedente:

“b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la act ividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.”4

37. En cuanto al elemento objetivo, si bien en principio solo se tenían en cuenta las reglas dispuestas en el Código General del Proceso, actualmente su análisis exige

temeridad de las partes.”4

37. En cuanto al elemento objetivo, si bien en principio solo se tenían en cuenta las reglas dispuestas en el Código General del Proceso, actualmente su análisis exige incluir la regla introducida por la Ley 2080 de 2021 en el artículo 188 del CPACA, la cual obliga a determinar si la demanda carecía de fundamento legal.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. No. 13001233300020130002201. C.P. Alfonso Vargas Rincón.8

Radicación: 68001-23-33-000-2017-01091-01 (0666-2023)

Demandante: Jaime Guio Ochoa

38. En el caso concreto, se considera que no se encuentra configurado el elemento objetivo, ya que no se advierte que la demanda haya carecido de forma manifiesta de fundamento legal. Esto es particularmente relevante, pues, como se precisó, el miembro retirado de la Fuerza Pública tiene derecho a solicitar el control judicial para garantizar el cumplimiento de los requisitos legales que rigen la facultad de retiro.

39. Al no configurarse el elemento objetivo, se prescindirá del estudio del elemento valorativo y, en consecuencia, se abstendrá de imponer condena en costas en ambas instancias.

40. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander.

la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO. Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO. En firme esta providencia , realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Consejero de Estado Firmado electrónicamente

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Consejero de Estado Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Consejero de Estado Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.