CE - Sentencia 68001233300020170136602 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023)

Demandante: José Gregorio Gómez Silva

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Tema: Procedencia del traslado en el régimen de la Fiscalía General de la Nación

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Asunto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte dema ndada contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

1. José Gregorio Gómez Silva presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, en lo que respecta a su traslado a la Dirección Especializada contra violaciones a los

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, en lo que respecta a su traslado a la Dirección Especializada contra violaciones a los derechos humanos en Cali.

2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: i) se ordenara dejar sin efectos el traslado y se le restituy era a aquel

1 En adelante CPACA2

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva ejercido en Bucaramanga; ii) se actualizarán las sumas adeudadas de acuerdo con la variación del IPC; y iii) se condenara en costas a la entidad demandada.

3. La reparación de los perjuicios inmateriales causados por el daño a la salud y los morales causados con ocasión del acto administrativo que dispuso su traslado, a razón de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente.

1.1.2. Fundamentos fácticos

4. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

4.1. José Gregorio Gómez Silva ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 30 de junio de 1994 como investigador judicial I de la Dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigaciones de Bucaramanga, y en la actualidad ejerce el de técnico investigador IV en la Subdirección Seccional de Policía Judicial de esa dependencia2. Es así como se ha desempeñado durante 23 años contados a partir de su nombramiento en Bucaramanga.

investigador IV en la Subdirección Seccional de Policía Judicial de esa dependencia2. Es así como se ha desempeñado durante 23 años contados a partir de su nombramiento en Bucaramanga.

4.2. El presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el Acto Legislativo 1 de 2016, expidió el Decreto Ley 898 de 2017 con el obje to de conformar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones criminales responsables de homicidios y masacres o que atenten contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o políticos . Para ese efecto, le otorgó facultades al fiscal general de la nación para o rganizar, de acuerdo con las necesidades del servicio, el funcionamiento de las direcciones seccionales y determinar las secciones de fiscalías y seguridad ciudadana, secciones de Policía Judicial y secciones de Atención al Usuario requeridas para fortalecer la gestión investigativa y mejorar la prestación del servicio.

4.3. En desarrollo de est as facultades, el fiscal general de la Nación expidió la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por el cual distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, y en virtud de la cual fue trasladado a la Dirección Especializada contra violaciones de los derechos humanos en Cali.

4.4. En contra de la decisión que dispuso su traslado, el demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por improcedente bajo el argumento de que pretendió controvertir un acto de ejecución. Asimismo, presentó una acción de tutela que a la fecha de presentación de la demanda del sub examine no había

2 En lo sucesivo CTI3

de que pretendió controvertir un acto de ejecución. Asimismo, presentó una acción de tutela que a la fecha de presentación de la demanda del sub examine no había

2 En lo sucesivo CTI3

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva sido admitida.

4.5. La decisión objeto de reproche le impuso la obligación de trasladarse a Cali, a más de 20 horas de viaje por tierra desde Bucaramanga en donde tiene su arraigo, sus bienes, su cultura y sus estudios , lo que implic aría gastos de vivienda y transporte adicionales a los correspondientes para el mantenimiento de su hogar . Con ello la administración le afectó sus derechos fundamentales, tales como la unidad familiar, el mínimo vital y móvil, el debido proceso, la salud, el trabajo, la igualdad y la dignidad humana.

4.6. Esto en consideración a que el núcleo familiar está compuesto por su esposa y su hija de 9 años, quien cursa cuarto grado y depende económica y emocionalmente del demandante, a unado a que, tampoco podía disfrutar de la compañía de su esposa, ni cumplir con sus obligaciones conyugales y de pareja.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

5. Como tales, se señalaron los artículos 13, 29, 42, 44, 46, 51 y 90 de la Constitución Política; 102 del Código Civil; y 22 de la Ley 1098 de 2006.

6. En cuanto al concepto de violación, expuso que el acto demandado por el cual se

Política; 102 del Código Civil; y 22 de la Ley 1098 de 2006.

6. En cuanto al concepto de violación, expuso que el acto demandado por el cual se le trasladó de Bucaramanga a Cali desconoció sus derechos fundamentales, así3:

6.1. La unidad familiar en conexidad con los derechos fundamentales de los hijos , toda vez que le impidió el acompañamiento directo en la formación de su hija menor de edad, quien es titular de los derechos fundamentales previstos en el artículo 44 superior, a tener una familia y no ser separada de ella.

6.2. El libre desarrollo de la personalidad, comoquiera que «se le arrebató su condición ética, reduciéndolo a condición de objeto, cosificándolo y convirtiéndolo en medio para los fines institucionales», y adicional a ello, respecto de su unión conyugal «se le vulneró su vida en pareja que lo obliga al cumplimiento de sus deberes conyugales» e interrumpió la convivencia.

6.3. La educación de los padres respecto de sus hijos , sin que la colaboración por parte de educadores subsidiarios para ayudarse en la formación adecuada para sus hijos suponga suplantar la misión de los padres como profesores de sus hijos, ya que esta es su principal responsabilidad paterno-filial.

3 Samai, índice 2, «ED_CORREOELE_RV680012333000201(.msg) NroActua 2», archivo 24

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 6.4. Los derechos de la tercera edad, puesto que su progenitora sufre de hipertensión

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 6.4. Los derechos de la tercera edad, puesto que su progenitora sufre de hipertensión y alzhéimer, esta última considerada como enfermedad degenerativa y catastrófica que requiere de cuidados especiales brindados personalmente por aquel, pues él es el único familiar con el que cuenta en Bucaramanga.

6.5. La salud, en tanto sufre de vitíligo, enfermedad que bajo estrés evoluciona de manera negativa , la cual se agudizó debido a los altos niveles de estrés que le ocasionó el traslado ordenado a Cali, por lo que ha recibido asistencia psicológica y psiquiátrica, por encontrarse deprimido y ansioso. Esto aunado a que había cursado hasta octavo semestre de Derecho en la Uni versidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, sin que le fuera posible matricularse en el noveno semestre. De ahí la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la educación.

6.6. La vivienda digna, debido a que se encontraba en proceso de adquisición de un inmueble para la vivienda de su familia en Bucaramanga, el cual no podrá terminar de pagar debido a que su traslado implicaba gastos adicionales en Cali.

6.7. El debido proceso, favorabilidad y derecho de defensa , pues la administración omitió manifestarle los motivos que justificaron su decisión de traslado, pese a l deber que le asistía de razonarlo , máxime cuando ello se efectuó de manera inconsulta y sin que en su hoja de vida le aparezca anotación alguna acerca de

deber que le asistía de razonarlo , máxime cuando ello se efectuó de manera inconsulta y sin que en su hoja de vida le aparezca anotación alguna acerca de sanciones disciplinarias, llamados de atención o calificaciones deficientes. Sumado a ello, no se le permitió interponer recurso de reposición, en tanto la decisión no se le notificó personalmente.

6.8. La igualdad ante la ley y las autoridades, en atención a que se presentó un abuso del derecho por parte de la entidad, fundado en que la Constitución Política no autoriza que las condiciones o las circunstancias particulares del empleador se conviertan en factores de tratos desiguales en perjuicio la parte más débil de la relación laboral, de modo que el derecho al trabajo conlleva la protección del Estado al trabajador en condiciones dignas y justas.

1.2. Contestación de la demanda

7. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, por

las razones que se exponen a continuación4:

7.1. La Corte Constitucional ha señalado que la adopción de una planta de personal

4 Ibidem 3 archivo 85

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva global y flexible facilita la movilidad de los empleados en aras de garantizar los fines del Estado, pues le confiere un mayor grado de discrecionalidad para ordenar el traslado de sus trabajadores en los niveles territoriales cuando así lo demande la necesidad del servicio, razón esta que prima sobre aquellas subjetivas aducidas por los empleados para oponerse a la decisión, siempre que se garantice: i) la

traslado de sus trabajadores en los niveles territoriales cuando así lo demande la necesidad del servicio, razón esta que prima sobre aquellas subjetivas aducidas por los empleados para oponerse a la decisión, siempre que se garantice: i) la normatividad [artículo 30 de la Ley 270 de 1996 y los decretos leyes 16, 18 y 21 de 2014, y 898 de 2017]; y ii) las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional al efectuar el análisis del ius variandi del fiscal general de la Nación, entre las que se observaron las sentencias T-1498 de 2000 y T-048 de 2013 y se indicó que en sede de tutela solo e ra procedente el amparo cuando se enc ontrara demostrada la afectación al mínimo vital.

7.2. Como excepciones propuso inepta demanda con fundamento en que se demandó un acto de ejecución no susceptible de control judicial y la genérica.

1.3. La sentencia apelada

8. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 25 de mayo de 2023, declaró la nulidad parcial del acto acusado en lo que respecta al demandante y condenó a la Fiscalía General de la Nación así: «Segundo: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Fiscalía General de la Nación, disponer la ubicación del lugar de trabajo del señor José Gregorio Gómez Silva como técnico investigador IV en la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI de Sant ander, en Bucaramanga – Grupo de Grafología Forense de la Sección Criminalística, lugar en el que ejercía sus labores previo a la expedición del acto anulado, o en aquella en la que se le garantice el ejercicio del mismo cargo bajo

Judicial CTI de Sant ander, en Bucaramanga – Grupo de Grafología Forense de la Sección Criminalística, lugar en el que ejercía sus labores previo a la expedición del acto anulado, o en aquella en la que se le garantice el ejercicio del mismo cargo bajo las mismas condiciones laborales y prestacionales. Lo anterior, sin perjuicio del cargo que a la fecha de ejecutoria de esta providencia ocupe el demandante, y siempre que ello no quebrante los derechos fundamentales del servidor y su núcleo familiar, por las condiciones en que s e encuentre el servidor para el momento de darse cumplimiento a la sentencia, que en ningún caso podrán ser desmejoradas.

Tercero: Condenase a la entidad demandada al pago, a favor del señor José Gregorio Gómez Silva, de la suma equivalente a 30 smlmv, por concepto de perjuicios morales, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia».

9. Para tal efecto, observó lo siguiente5:

9.1. En providencia del 5 de noviembre de 2021 se denegó la excepción previa de inepta demanda, en la medida en qu e por medio de la resolución acusada se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación

5 Samai tribunales, índice 456

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva establecida con el Decreto Ley 898 de 2017, razón por la cual sus efectos son de carácter particular y concreto, susceptibles de controversia a través de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

9.2. Del análisis de los elementos probatorios se demostró que el demandante fue

carácter particular y concreto, susceptibles de controversia a través de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

9.2. Del análisis de los elementos probatorios se demostró que el demandante fue nombrado en la entidad en junio de 1994 y para el 2017, cuando se dispuso su traslado, tenía 48 años de edad y había desempeñado sus labores en Bucaramanga por 23 años. Además, contrajo matrimonio con Angela Patricia Pinzón Velasco el 23 de diciembre de 2005 con quien convivía y su menor hija de 9 años de edad, año para el cual cursaba cuarto grado de escolaridad . Es el menor de dos hijos de Teresa de Jesús Silvia Beltrán, quien para la época de los hechos tenía 72 años de edad y residía en Bucaramanga, con diagnóstico de «trastorno depresivo recurrente episodio leve presente y demencia en la enfermedad de Alzheimer, de comienzo tardío», y era él quien procuraba su atención, acompañamiento y asistencia.

9.3. En cuanto a sus estudios, el demandante finalizó el octavo semestre de Derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bucaramanga y respecto de su condición de salud había sido diagnosticado con vitíligo antes del traslado y con posterioridad a este, con «trastorno mixto de ansiedad y depresión».

9.4. Por todo lo anterior, se estableció que la resolución acusada que trasladó y determinó la reubicación de José Gregorio Gómez Silva en Cali , le generó una desmejora en la salud del servidor pues si bien dicho traslado no implicaba per se que no recibiría la atención médica que su enfermedad de vitíligo demandaba, sí

determinó la reubicación de José Gregorio Gómez Silva en Cali , le generó una desmejora en la salud del servidor pues si bien dicho traslado no implicaba per se que no recibiría la atención médica que su enfermedad de vitíligo demandaba, sí requería la red de apoyo de su núcleo familiar domiciliado en Bucaramanga.

9.5. Luego de transcurridos tan solo dos meses de conocer la decisión de su traslado, esta generó en el empleado síntomas depresivos «por lo incisivo y progresivo del estrés laboral que cambi[ó] todo su proyecto de vida de forma súbita y generó muchos conflictos personales familiares» e implicó el manejo de farmacoterapia. De acuerdo con ello, se estableció que un desarraigo por razón del traslado podía implicar incluso episodios mayores de depresión y ansiedad a los presentados desde el momento en que conoció el acto acusado, con repercusiones en su salud física.

9.6. A su vez, el traslado del servidor amenazó los derechos: i) a la salud de su progenitora, toda vez que le imposibilitó el acompañamiento requerido por razón de la enfermedad degenerativa diagnosticada y que era brindado por aquel en su condición de hijo ; y ii) de su hija de 9 años, a no ser separada de su padre como integrante de su familia, a gozar de un ambiente de amor y de cuidado para su desarrollo infantil y a la unidad familiar , conforme con el proyecto de vida del demandante trazado en Bucaramanga, en atención a que era el lugar en donde7

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023)

Demandante: José Gregorio Gómez Silva

demandante trazado en Bucaramanga, en atención a que era el lugar en donde7

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva laboró por más de 23 años con la misma entidad , formó su hogar , vivía con su núcleo familiar y cursaba estudios de educación superior.

9.7. Es así como la decisión de traslado representó una afectación clara y directa de los derechos fundamentales del demandante y su familia que no fue considerad o por la Fiscalía General de la Nación . Es por ello que el a cto acusado carecía de sustento alguno relacionado con los aspectos personales y familiares del aquí demandante; circunstancias relevantes en la decisión del empleador de traslado, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional 6 y el Consejo de Estado 7, que no fueron examinados por la entidad y que convirtió en desproporcionada la modificación adoptada, pues generó en el trabajador condiciones menos favorables.

9.8. Si bien la administración insistió en que la decisión objeto de controversia se fundó en el interés general y en las necesidades del servicio, lo cierto es que desatendió el análisis del caso particular del demandante con miras a establecer la existencia de circunstancias particulares y la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la unidad familiar.

9.9. En cuanto a la infracción al debido proceso señalado en la demanda, se demostró que José Gregorio Gómez Silva interpuso reposición contra la Resolución 02358 de 2017, de lo que se infiere razonablemente que conoció el acto y ejerció

demostró que José Gregorio Gómez Silva interpuso reposición contra la Resolución 02358 de 2017, de lo que se infiere razonablemente que conoció el acto y ejerció su derecho de defensa, sin que el rechazo del recurso conllevara infracción alguna.

9.10. Por lo expuesto, era procedente la declaratoria de nulidad del acto acusado en lo relacionado con el traslado del demandante y a t ítulo de restablecimiento del derecho la ubicación del lugar de trabajo en el Grupo de Grafología Forense de la Sección Criminalística , Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI en Bucaramanga, lugar en el que ejercía sus labores previo a la expedición del acto anulado, o en aquella en la que se le garantizara el ejercicio de ese cargo en iguales condiciones laborales y prestacionales.

6 Al respecto citó la sentencia T -565 de 2014, en la que se sostuvo que la facultad de modificación de las condiciones de los trabajadores no tiene carácter absoluto, de manera que al momento de adoptar la decisión de traslado le corresponde considerar las consecuencias que el traslado puede producir para la salud del funcionario, e incluso, los efectos de la reubicación sobre su entorno. Asimismo referenció las sentencias T-715 de 1996, T-264 de 2005, T-965/00 y T-1498/00. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 6 de

noviembre de 2014, proferida dentro del proceso con radicación 17001 -23-33-000-2014-0032401(AC). De la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación 1100103-25-000-2016-01073-00 (4785-2016).8

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 9.11. En relación con el reconocimiento de perjuicios morales, de acuerdo con «la valoración psicológica y psiquiátrica recibida por el demandante, así como en ejercicio del arbitrio iudice y acudiendo a un criterio de equidad 8, se disp[uso] el reconocimiento de la suma equivalente a 30 smlmv por la afectación moral causada con la expedición del acto acusado en tanto la decisión en el contenida repercutió negativamente en su esfera personal, psicológica y afectiva».

1.4. El recurso de apelación

10. La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación 9 y lo sustentó

así:

10.1. Cuando una entidad pública tiene una planta global y flexible, el funcionario pertenece a ella en general y no a cada dependencia en particular, de modo que es competencia del superior jerárquico distribuir los cargos y ubicar el personal de acuerdo con las necesidades del servicio, sin que la reubicación de personal conlleve a cambio de: i) empleo, ii) funciones generales, ni (iii) requisitos mínimos, toda vez que esos presupuestos permanecieron iguales, lo que significó que no se desnaturalizó el empleo.

conlleve a cambio de: i) empleo, ii) funciones generales, ni (iii) requisitos mínimos, toda vez que esos presupuestos permanecieron iguales, lo que significó que no se desnaturalizó el empleo.

10.2. La Corte Constitucional10 ha señalado que una de las características esenciales de un movimiento de personal en el sector público es su obligatorio cumplimiento en aras del mantenimiento de la disciplina y el orden al interior de la administración pública.

10.3. Como se expuso con la demanda, José Gregorio Gómez Silva presentó una acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, mínimo vital, debido proceso, salud, trabajo y educación. Esta fue admitida el 11 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal y se denegó el amparo por medio de fallo del 21 de septiembre de ese año, al considerarse que:

1. los argumentos del accionante no habilita ban la intervención del juez

8 Sobre el particular señaló: El Consejo de Estado acudió al principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños –opción más favorable al resarcimiento-. Así lo ha sostenido en las sentencias de 7 de julio de 2011, expediente: 20.139, M.P.

Mauricio Fajardo Gómez; del 16 de septiembre de 2011. M.P. Gladys Agudelo De Ordoñez, expediente 22.030; del 27 de abril de 2011, expediente: 18.714. M.P. Gladys Agudelo Ordóñez; y del 8 de junio del 2023, expediente: 19.360. 9 Ibidem 5, índice 49 10 Al respecto no señaló una sentencia de manera específica9

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva constitucional, pues el traslado no fue caprichoso, sino que obedeció a la necesidad del servicio debido a que el cargo de técnico investigador IV pertenece a la planta global y flexible, por lo que prevaleció el interés general y los deberes del Estado frente a los derechos de los servidores;

1. no conllevó la amenaza de sus derechos ni los de su núcleo familiar, pues el tratamiento requerido para el manejo de su patología [vitíligo], lejos de concebirse como una enfermedad de las denominadas catastróficas, podía atenderse en Cali. En cuanto a su hija y esposa, podían trasladarse al nuevo sitio laboral, por lo que era una eventualidad superable, y en cuanto a la progenitora, en virtud del principio de solidaridad, tampoco se acreditó la inexistencia de otro pariente que pudiera hacerse cargo de la atención de sus necesidades básicas.

10.4. La justificación del acto administrativo acusado fue «por necesidad del servicio», esto es por la razón de ser del empleo desempeñado por el demandante, el cual no

atención de sus necesidades básicas.

10.4. La justificación del acto administrativo acusado fue «por necesidad del servicio», esto es por la razón de ser del empleo desempeñado por el demandante, el cual no fue creado en función de quien lo debía desempeñar, sino de acuerdo con las necesidades de organización y los objetivos de las funciones que le fueron asignadas por la Constitución, la ley y los reglamentos.

10.5. Contrario a lo señalado por el a quo, no se acreditó la falsa motivación ni un exceso en la discrecionalidad de la que esta ba investido el fiscal general de la nación para la expedición del acto acusado , por ende, existió una suposición en la valoración realizada en primera instancia.

10.6. La autoridad que suscribió la Resolución 2358 de 2017 «lo hizo con absoluta consciencia de que la facultad discrecional de realizar movimientos de personal al interior de la entidad, obedeció al ejercicio del ius variandi y por necesidad del servicio».

10.7. El tribunal de primera instancia interpretó de manera sesgada la afirmación de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del demandante, al limitarse a señalar que se enc ontraba viciada su legalidad, sin que se evidenciaran los supuestos perjuicios a la salud y a la unidad familiar ocasionados al actor, pues lo cierto es que nunca se trasladó a Cali y como se expuso en el salvamento de voto, el acto administrativo era legal y las pretensiones debían negarse.

10.8. La atención psicológica y psiquiátrica recibida por el demandante no demostró los perjuicios morales que el a quo reparó con la condena impuesta a la entidad.

el acto administrativo era legal y las pretensiones debían negarse.

10.8. La atención psicológica y psiquiátrica recibida por el demandante no demostró los perjuicios morales que el a quo reparó con la condena impuesta a la entidad. Por el contrario, desconoció el precedente del Consejo de Estado sobre la materia en el que se ha establecido la obligación de probanza de quien los alega y no la presunción.10

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023)

Demandante: José Gregorio Gómez Silva

1.5. Trámite en segunda instancia

11. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA.

2. Consideraciones

2.2. Los problemas jurídicos

12. Se circunscriben a resolver:

12.1. ¿La Fiscalía General de la Nación utilizó de forma arbitraria el ius variandi al modificar la ubicación laboral de José Gregorio Gómez Silva?

2.3. Marco normativo

2.3.1. Sobre el ius variandi

13. La Corte Constitucional ha definido el concepto de ius variandi a través de su jurisprudencia como « una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador – público o privado - sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero

[empleador] modifica respecto del segundo [trabajador] la prestación personal del servicio

jurisprudencia como « una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador – público o privado - sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero [empleador] modifica respecto del segundo [trabajador] la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo»11.

14. Así las cosas, con fundamento en el artículo 53 de la C onstitución Política y en aras de proteger al empleado ante posibles actuaciones arbitrarias por parte del empleador, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia ha establecido los límites al ejercicio del ius variandi, los cuales pueden

sistematizarse a continuación:

(i) cambio abrupto e inconsulto de funciones, sin que pueda afectarse la dignidad, seguridad y formación profesional del trabajador, «pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario laboral»12;

11 Corte Constitucional, sentencias T-338 de 2013 y T-682 de 2014 12 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SA8323 del 27 de mayo de 198211

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023)

Demandante: José Gregorio Gómez Silva

(ii) la modificación de la sede de trabajo 13, en ejercicio del ius variandi locativo, sin tener en cuenta «criterios de antigüedad, cargas empresariales y derechos adquiridos del trabajador»14. La organización de la vida personal, social y familiar debe ser un criterio relevante respecto a cambios innecesarios, motivo por el cual este tipo de modificaciones «debe atender las exigencias técnicas y organizativas», y también al tipo de cargo, pues los altos ejecutivos y trabajadores muy calificados podrían te ner

criterio relevante respecto a cambios innecesarios, motivo por el cual este tipo de modificaciones «debe atender las exigencias técnicas y organizativas», y también al tipo de cargo, pues los altos ejecutivos y trabajadores muy calificados podrían te ner mayor movilidad. Las plantas de personal de carácter global y flexible de algunas entidades públicas son características que también podrían redundar en una mayor discrecionalidad respecto del traslado de servidores públicos15;

(iii) las circunstancias del empleado 16, entre las que se encuentran su situación familiar, el estado de salud del empleado y de su núcleo familiar, el lugar y el tiempo de trabajo, las condiciones salariales, el comportamiento del trabajador durante la relación laboral y el rendimiento demostrado17.

(iv) el ejercicio de la profesión 18, pues se debe respetar la facultad de ejercer la profesión o el oficio escogido como parte del núcleo básico del derecho al trabajo, pues este «no se compone solamente del derecho a la remuneración sino también a la facultad de ejercer la actividad laboral elegida »19. En ese sentido, los trabajadores no pueden ser relegados ni discriminados.

(v) la modificación del horario laboral desconociendo los momentos dedicados al culto religioso20;

(vi) la razonabilidad