CE - Sentencia 68001233300020190090501 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá D.C, Diez (10) de Julio de Dos Mil Veinticinco (2025)

| | | | | --- | --- | --- | | Radicado | : | 68001-23-33-000-2019-00905-01 (5318-2022) | | Demandante | : | José Nelson Díaz García | | Demandada | : | Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-. | | Medio de control | : | Nulidad y restablecimiento del derecho. | | Tema | : : | Reliquidación de pensión de exmiembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). | | Decisión | : | Sentencia de segunda instancia |

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Siete (7) de Febrero de Dos Mil Veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander[[1]](#footnote-2), que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Nelson Díaz García en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones (condenó en costas).

## ANTECEDENTES

• 1. La demanda[[2]](#footnote-3)

El señor José Nelson Díaz García, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente:

• - 1. Pretensiones

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 214398 del 12 de junio de 2014en cuanto a su monto pensional y no en cuanto a derecho.

2. Declarar la nulidad total de las Resoluciones No. GNR 278893 del 11 de septiembre de 2015, VPB 9654 del 29 de febrero de 2016, SUB 251867 del 24 de septiembre de 2018 y DIR 20664 del 27 de noviembre de 2018, todas ellas expedidas por el ente demandado.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta para el efecto todos los factores salariales de que trata las Leyes 6 de 1945, 4 de 1966 y los Decretos 1045 de 1.978 y 1302 de 1.978, tales como: sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, bonificación de recreación y subsidio de unidad familiar, y demás haberes reconocidos en el último año de servicios comprendido desde el 30 (sic) de enero de 2014 al 31 de enero de 2015, con los correspondientes reajustes que haya dispuesto el gobierno nacional; (ii) indexar las anteriores sumas de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 ibidem; y (iv) condenar en costas y agencias en derecho.

1.1.2 Hechos

1.1.2 Hechos

El señor José Nelson Díaz García se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, desde el 28 de octubre de 1993 al 31 de enero de 2015, siendo el último cargo por él desempeñado el de dragoneante código 4114 grado 11; quien, durante toda su relación laboral realizó aportes a la seguridad social en pensiones al régimen de prima media con prestación definida.

Precisa que el estatus jurídico de pensionado lo adquirió el 27 de octubre de 2013.

A favor del demandante le fue reconocida pensión de jubilación por medio de la Resolución GNR 214398 del 12 de junio de 2014, teniendo en cuenta 1.037 semanas cotizadas, y al momento de liquidar la prestación se indicó que sería con base en el 75% del promedio de los haberes devengados durante los últimos diez años de servicio, esto es, salario básico y el sobresueldo; desconociendo otros emolumentos que percibió como contraprestación de la labor desempeñada, siendo estos: sueldo básico (sic), sobresueldo (sic), bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgos, bonificación de recreación y subsidio de unidad familiar.

Ante esta omisión, el señor José Nelson Díaz García interpuso los recursos de ley, los cuales fueron resueltos insistiéndose en la liquidación de su prestación con base en lo devengado en los últimos 10 años y teniendo solo como factores salariales el sueldo básico y el sobresueldo, cuando lo propio era liquidar la prestación con todos los factores devengados durante el último año de servicios comprendido del 31 de enero de 2014 al 31 de enero de 2015.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 209; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 21 y 127; Ley 57 y 153 de 1887; Ley 6 de 1945¸Ley 50 de 1990; Ley 100 de 1993 arts. 11, 36, 272, 173, 288; Decreto-Ley 1045 de 1978, artículo 45; Decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969; 1302 de 1978; 407 de 1994 artículos 2 y 3; 446 de 1994; y 0113 de 1998.

Sostuvo que, su pensión debió ser liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, no hacerlo de esa manera genera violación a sus derechos, entre ellos, el de favorabilidad laboral.

Señala que, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 consagró un régimen pensional especial para quienes, como él, prestaron sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, en virtud del cual para adquirir el derecho pensional basta con tener 20 años de servicio, con o sin continuidad, sin considerar la edad, prestación que debía ser liquidada con una tasa de reemplazo del 75%; no siendo viable, en estos eventos, dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de la especialidad del régimen que gobierna su caso.

• 1. Contestación de la demanda[[3]](#footnote-4).

La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, a través de su apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el argumento que la pensión del demandante fue liquidada conforme a derecho.

Sostiene que, en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017, al momento de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que se les aplique lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta como ingreso base de liquidación – IBL, las reglas establecidas en el artículo 21 e inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como factores salariales los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre aquellos se hubieran efectuado aportes pensionales. En ese sentido, afirma, el Consejo de Estado emitió sentencia el 28 de agosto de 2018.

Así las cosas, concluye que, en el caso del demandante, no es posible acceder a la reliquidación pretendida teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, comoquiera que, a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica del régimen anterior la edad, tiempo y monto de la pensión, entendido este como tasa de reemplazo; no obstante, el IBL es el establecido en las disposiciones del régimen general de pensiones.

Finalmente, propuso las excepciones que denomino: prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación y buena fe.

• 1. La sentencia de primera instancia[[4]](#footnote-5).

Finalmente, propuso las excepciones que denomino: prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación y buena fe.

• 1. La sentencia de primera instancia[[4]](#footnote-5).

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el Siete (7) de Febrero de Dos Mil Veintídos (2022), negó las prestaciones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante; lo anterior al considerar que:

Según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 32 de 1986 el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario -INPECestá integrado por oficiales, suboficiales y guardianes. Ahora bien, en materia pensional el artículo 96 de la citada ley consagró que dichos funcionarios tienen derecho a la pensión al cumplir con 20 años de servicios, continuos o discontinuos, sin importar la edad.

Posteriormente, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 precisó que correspondería al gobierno nacional expedir el régimen pensional de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo. En ese sentido, el parágrafo primero del artículo 168 del Decreto 407 de 1994 estableció que las personas que ingresaran al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional a partir de la vigencia de dicha norma -21 de febrero de 1994-, tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que estableciera el gobierno nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo; los vinculados con anterioridad a su entrada en vigor se les aplicaría las disposiciones del artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Más adelante, el gobierno nacional expidió el Decreto 2090 de 2003, norma que consagró un régimen de transición para los funcionarios del INPEC vinculados hasta su promulgación, a quienes se les reconocería el derecho pensional, siempre y cuando cumplieran con los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señaló que dicho régimen de transición fue corroborado por el Acto legislativo 01 de 2005.

Así las cosas, precisó que en virtud de lo dispuesto en el referido acto legislativo y el citado Decreto 2090 de 2003, a los funcionarios del INPEC para que se les pueda reconocer la pensión con base en la Ley 32 de 1896 deben cumplir con los siguiente requisitos: (i) contar con 500 semanas de cotización especial al 26 de julio de 2003 y (ii) al 01 de abril de 1994 tener (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

Al analizar el caso en concreto concluyó que:

«Así las cosas, en cuanto al régimen aplicable al demandante observa la Sala que el señor JOSE NELSON DIAZ GARCIA ingresó a laborar al INPEC en condición de Inspector, el 28 de Octubre de 1993, (fls. 42-44), es decir, con anterioridad a la expedición del Decreto 2090 de 2003.

En este punto se advierte que el demandante no acredita los requisitos para acceder al régimen transicional contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, ello por cuanto el señor JOSE NELSON DIAZ GARCIA nació el 23 de abril de 1974, es decir, que para el día 1 de abril de 1994 fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100, tenía 19 años de edad lo que permite evidenciar que no cumplía con el requisito de tener 40 años para ser beneficiario del régimen de transición. De igual forma, respecto al tiempo de servicios, se encuentra probado que el demandante empezó a laborar en el INPEC el día 28 octubre de 1993, lo que implica que para la entrada en vigencia de la precitada ley no contaba con los 15 años de servicio exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, se tiene que al señor JOSE NELSON DIAZ GARCIA no le es aplicable el régimen transicional del decreto 2090 de 2003 por cuanto no se cumplen con los requisitos previstos en el parágrafo del artículo 6° del mencionado cuerpo normativo, al no tener ni la edad mínima ni el mínimo de años cotizados de acuerdo con el artículo 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se concluye que las normas aplicables a su caso en materia pensional son las previstas en el decreto 2090 de 2003 en su integridad y no la Ley 32 de 1986.

Ahora bien, es preciso señalar que en vista de que el esquema de pensiones de alto riesgo del Decreto 2090 de 2003 aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación ni la forma de calcular el IBL, se debe atender a la remisión del artículo 7 que señala que en los aspectos no previstos en él, se aplicarán las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

(…)

Bajo estos supuestos, encuentra la Sala de Decisión que el IBL aplicable al caso del demandante es el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el cual corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta para tal efecto los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo hizo la entidad demandada en los actos acusados, por lo que concluye esta Sala de Decisión que no es procedente la reliquidación de la pensión de la demandante en los términos solicitados en las pretensiones de la demanda, esto es, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios» (sic).

• 1. El recurso de apelación[[5]](#footnote-6).

La parte demandante interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos:

• 1. El recurso de apelación[[5]](#footnote-6).

La parte demandante interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos:

El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 establece que, en los aspectos no regulados por dicha ley, se debe acudir a las normas que regulan las prestaciones de los servidores públicos, siendo estas la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978; no siendo aplicables a su caso las disposiciones de la Ley 33 de 1985, como tampoco el Decreto 1158 de 1994, ya que este regula a los servidores públicos que se rigen por las disposiciones del régimen general de pensiones, el cual no lo cobija dado que pertenece a un régimen especial de pensión, esto es, el de actividades de alto riesgo.

Expone que, el Acto legislativo 01 de 2005, en su parágrafo transitorio 5, estipuló que los funcionarios del INPEC se les debía aplicar la Ley 32 de 1986, así como las normas ya citadas -Ley 4 de 1966 y Decreto 1045 de 1978-; por tanto, fueron excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, recalcando que, tampoco se ajusta a su caso lo consagrado en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, dado que ella se refirió a los servidores públicos cobijados por el régimen general de pensiones.

Así las cosas, considera que su prestación debe ser reliquidada teniendo en cuenta el 75% de todos los emolumentos que le fueron pagados durante el último año de la relación laboral.

• 1. Trámite de segunda instancia[[6]](#footnote-7).

Así las cosas, considera que su prestación debe ser reliquidada teniendo en cuenta el 75% de todos los emolumentos que le fueron pagados durante el último año de la relación laboral.

• 1. Trámite de segunda instancia[[6]](#footnote-7).

Mediante auto de 6 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y, corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera el concepto respectivo.

La entidad demandada[[7]](#footnote-8) presentó alegatos de conclusión en los que manifestó que el demandante ingresó al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003; ante ello, su pensión debe ser reconocida con base en el dispuesto en la Ley 32 de 1986; sin embargo, dicha disposición tiene un vacío normativo en cuanto al IBL; por tanto, para calcular aquél deben ser tenidas en cuenta las disposiciones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como en efecto lo hizo la entidad en el acto acusado.

La parte demandante y el Ministerio Público no emitieron pronunciamiento[[8]](#footnote-9).

1. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[[9]](#footnote-10), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

2.2 Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala, establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José Nelson Díaz García, en su condición de ex servidor del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; 2.2. Hechos probados; y 2.3 Caso concreto.

2.2.1. Régimen pensional especial para actividades de alto riesgo de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.

Las pensiones de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) se regían por lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, que establece:

ARTÍCULO96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.

Posteriormente, fue expedido el Código Penitenciario y Carcelario - Ley 65 de 1993-, normatividad que en su artículo 172 numeral 6[[10]](#footnote-11) facultó al gobierno nacional para dictar normas sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, precisando que aquél no podía desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto.

Con base en dichas facultades, se dictó el Decreto 407 de 1994[[11]](#footnote-12), el cual en su artículo 126 señaló como estaría conformado el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, precisando que sería por oficiales, suboficiales, dragoneantes, alumnos y los bachilleres auxiliares que presten el servicio militar en la institución. Así mismo, en lo referente al régimen pensional de los servidores del INPEC en su artículo 168 consagró:

«ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.»

En ese orden, los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que, al 21 de febrero de 1994 —fecha en la que entró en vigencia el Decreto 407 de 1994— se encontraban en ejercicio de sus funciones dentro de la entidad, conservaban el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Por el contrario, aquellos que ingresaron a prestar sus servicios como guardias con posterioridad a dicha fecha, estarían sujetos al régimen que, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, expidiera el Gobierno Nacional en materia pensional.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en su artículo 139 numeral 2 dispuso que el gobierno nacional tendría que determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, que requieran modificación en el número de semanas de cotización y el monto de la pensión; en ese mismo sentido el artículo 140 de la citada ley consagró:

«ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.»

Este artículo, catalogó la actividad desarrollada por el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC como de alto riesgo y dispuso nuevamente que sería el gobierno nacional quien debería expedir un régimen para este tipo de servidores, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

No obstante, con la expedición de la Ley 797 de 2003 se le volvió a revestir al Presidente de la República de facultades extraordinarias para que modificara el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y, en particular, las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización.

Fue por ello, que en virtud del Decreto Ley 2090 de 2003[[12]](#footnote-13) no solo se definieron las actividades de alto riesgo, entre los cuales se encuentran los que ejercieran la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, sino también, las condiciones para obtener la pensión especial de vejez de éstos, veamos:

“(…) ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:

1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos.

2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.

4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes.

6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

ARTÍCULO 3o. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 4o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

(…)”.

Sea esta la oportunidad para mencionar que la citada normativa creó un régimen de transición para aquellos que, al 28 de julio de 2003, ya habían acumulado al menos 500 semanas de cotización, en el sentido que conservarían el derecho a una pensión de jubilación bajo las mismas condiciones que las normas previas regulaban para actividades de alto riesgo, una vez alcanzaran las 1000 semanas cotizadas. Esta norma transitoria fue diseñada para proteger a los empleados que ya habían hecho significativas contribuciones bajo un sistema anterior y garantizarían que sus expectativas pensionales, basadas en la legislación previa, se mantuvieran intactas pese a los cambios legislativos. Al respecto dispuso:

“(…) ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

ARTÍCULO 7o. NORMAS APLICABLES. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

ARTÍCULO 8o. LÍMITE DEL RÉGIMEN ESPECIAL. El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2014.

El límite de tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales.

A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes actualmente estén afiliados a las actividades que en el presente decreto se definen como alto riesgo, continuarán cobijados por el régimen especial de que trata este decreto. Los nuevos trabajadores, se afiliaran al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y aquellas que las modifiquen o adicionen y sus respectivos reglamentos.

(…)”.

Con relación a los servidores públicos que realizan actividades de alto riesgo, la Corte Constitucional[[13]](#footnote-14) destacó que, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, al respecto, expresó:

«(…) En ese orden de ideas, el requisito de las quinientas semanas de cotización no es el único problema generado por este artículo. La dificultad también recae en la exigencia de que las 500 semanas de cotización se hubieren efectuado bajo el calificativo jurídico de “cotización especial”, hasta la fecha de expedición del Decreto 2090 de 2003, - el 28 de julio de 2003 -, dado que las cotizaciones especiales surgieron normativamente tan sólo con el Decreto 1281 de 1994.

Un análisis sencillo de las fechas de vigencia de los regímenes de transición relevantes para el caso, permite constatar que entre la fecha de vigencia de los regímenes anteriores al Decreto 2090 de 2003 y el 28 de julio de 2003 existen menos de 500 semanas cotizadas. Para el Ministerio de Protección Social son, por ejemplo, 468 semanas, número que surge al hacer el cálculo tomando el término de vigencia del Decreto 1281 de 1994, que es de 9 años, dividiéndolo al parecer por las 52 semanas laborales del año. Para el Procurador, en términos cronológicos, son 473 semanas las que existen entre una fecha y la otra.

De esta forma, se tiene que es cierto que la exigencia para acceder al régimen de transición (las 500 semanas de cotización especial), es imposible de cumplir, porque las quinientas semanas de cotización especial no pueden ser acreditadas por ningún trabajador. Se trata de un requisito desproporcionado e irrazonable, que establece en términos reales una barrera de acceso que ningún trabajador de alto riesgo puede efectivamente superar, para entrar a formar parte de ese régimen de transición.

Nótese, además, que las interpretaciones que dan las autoridades gubernamentales sobre el artículo, también son disímiles entre sí: mientras el Ministerio de la Protección Social sostiene que la exigencia es la de haber