CE - Sentencia 68001233300020210071401 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023)

Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de docente – Ley 71 de 1988 – revoca sentencia de primera instancia.

Decisión: Revoca sentencia de primera instancia y accede a las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el 9 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

Pretensiones

2. La actora interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo que se configuró por la omisión

Pretensiones

2. La actora interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo que se configuró por la omisión en atender la petición presentada el 29 de enero de 2021.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% del sueldo y demás factores salariales devengados en el año anterior al 13 de febrero de 2016, fecha en la que adquirió el estatus pensional; (ii) pagar las mesadas causadas desde que adquirió el derecho con inclusión de las primas que establece la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales de la Ley 71 de 1988; (iii) reconocer los intereses moratorios que se generen a partir de la ejecutoria del fallo; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y (v) condenar en costas a la entidad demandada.

Hechos relevantesNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023)

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4. La señora Aurora Fiallo Wandurraga nació el 13 de febrero de 1961; laboró en el sector privado y efectuó aportes a Colpensiones entre el 26 de agosto de

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4. La señora Aurora Fiallo Wandurraga nació el 13 de febrero de 1961; laboró en el sector privado y efectuó aportes a Colpensiones entre el 26 de agosto de 1986 y el 31 de mayo de 2003, de manera discontinua.

5. Prestó sus servicios docentes en la Secretaría de Educación Departamental de Santander mediante contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: «(i) 28 de marzo a 28 de junio de 2001; (ii) 19 de julio a 16 de octubre de 2001; (iii) 16 de octubre a 1.º de diciembre de 2001; (iv) 13 de febrero a 4 de mayo de 2002; (v) 6 de mayo a 29 de junio de 2002; (vi) 15 de julio a 15 de octubre de 2002; (vii) 15 de octubre a 1.º de diciembre de 2002; (viii) 4 de abril a 4 de julio de 2003; (ix) 1.º de agosto a 1.º de noviembre de 2003; y (x) 1.º de noviembre a 20 de diciembre de 2003».

6. El 7 de abril de 2004 se posesionó como docente en provisionalidad en la misma entidad y fue nombrada en propiedad en el año 2006. Desde entonces y hasta la fecha de presentación de la demanda, ha continuado ejerciendo dicho cargo.

7. Afirmó que al haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación, el 29 de enero de 2021 presentó ante la Secretaría de Educación de Santander solicitud de reconocimiento y pago

7. Afirmó que al haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación, el 29 de enero de 2021 presentó ante la Secretaría de Educación de Santander solicitud de reconocimiento y pago de dicha prestación con efectos a partir del 13 de febrero de 2016, fecha en la que adquirió el estatus pensional. Sin embargo, al no obtener respuesta operó el silencio administrativo negativo.

Normas violadas y concepto de la violación

8. La accionante señaló que con la negativa de la entidad se desconocieron las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, y 243 de la Constitución Política, Acto Legislativo 01 de 2005; 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; 1 y 2 del Decreto 2277 de 1979.

9. En el concepto de violación argumentó que el acto ficto acusado infringió las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que se desempeñó como docente oficial vinculada mediante contratos de prestación de servicios antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo cual tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme con la Ley 71 de 1988, prestación que es compatible con el salario.

Contestación de la demanda

10. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda

prestación que es compatible con el salario.

Contestación de la demanda

10. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda porque el régimen pensional aplicable a la demandante correspondía al establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debido a que se vinculó al servicio público oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023)

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11. Argumentó que la actora no era destinataria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que para el 1.º de abril de 1994 no contaba con los 35 años de edad exigidos.

12. Como excepción propuso la legalidad del acto administrativo acusado.

La sentencia de primera instancia

13. El Tribunal Administrativo de Santander mediante la sentencia del 9 de agosto de 2022 negó las pretensiones de la demanda.

14. Determinó que la señora Aurora Fiallo Wandurraga no cumplía los requisitos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de jubilación por aportes, por cuanto al 1.º de

requisitos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de jubilación por aportes, por cuanto al 1.º de abril de 1994 contaba con 33 años de edad y únicamente 3.35 años de cotización al Instituto de Seguros Sociales (ISS).

15. Así mismo, concluyó que al encontrarse acreditado que la vinculación de la actora al servicio público docente se produjo el 1.º de agosto de 2006, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable para el reconocimiento de la prestación solicitada era el de prima media con prestación definida, previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de

2003.

16. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

Recurso de apelación

17. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que el Tribunal incurrió en error al determinar que el régimen pensional aplicable a la señora Aurora Fiallo Wandurraga era el previsto en la Ley 100 de 1993, y no el consagrado en la Ley 71 de 1988, aplicable por remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003.

18. Afirmó que la primera vinculación de la actora al servicio educativo oficial se produjo el 28 de marzo de 2001 mediante contratos de prestación de servicios, motivo por el cual dicho periodo debía reconocerse para efectos pensionales de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

se produjo el 28 de marzo de 2001 mediante contratos de prestación de servicios, motivo por el cual dicho periodo debía reconocerse para efectos pensionales de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

19. Señaló que el acervo probatorio acreditaba el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, ya que: (i) la señora Fiallo Wandurraga nació el 13 de febrero de 1961, por lo que cumplió la edad de 55 años el 13 de febrero de 2016, y (ii) acumulaba más de 20 años de servicios en los sectores público y privado.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023)

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20. Finalmente, solicitó: (i) que la mesada pensional se liquidara con base en el 75 % del IBL, correspondiente al promedio de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional; y (ii) que se reconociera la compatibilidad entre la citada prestación y el salario que percibe como docente oficial.

Intervención en segunda instancia

21. En sus alegatos, la demandante reiteró los argumentos que expuso en el recurso de apelación.

III. CONSIDERACIONES

Problema jurídico:

22. Corresponde a la Sala determinar si la demandante tiene derecho al

recurso de apelación.

III. CONSIDERACIONES

Problema jurídico:

22. Corresponde a la Sala determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, con fundamento en el tiempo de servicios prestado como docente mediante órdenes de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003. En caso afirmativo, será preciso establecer si dicha prestación puede percibirse de forma simultánea con el salario que devenga como docente.

El caso concreto

23. Con el fin de adoptar la decisión correspondiente, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos, los cuales fueron probados con los documentos

aportados al proceso:

1. La señora Aurora Fiallo Wandurraga nació el 13 de febrero de 19611 y laboró como docente en la Secretaría de Educación de Santander

durante los siguientes periodos:

Tipo de vinculación Desde - Hasta Tiempo de servicios Contrato de prestación de servicios núm. 7262 28/03/01 al 25/06/01 90 días Contrato de prestación de servicios núm. 12773 19/07/01 al 16/10/01 90 días Contrato de prestación de servicios sin núm.4 16/10/01 al 29/11/01 45 días Contrato de prestación de servicios núm. 07245 13/02/02 al 04/05/02 81 días Contrato de prestación de servicios núm. 15926 06/05/02 al 27/06/02 53 días

Contrato de prestación de servicios núm. 07245 13/02/02 al 04/05/02 81 días Contrato de prestación de servicios núm. 15926 06/05/02 al 27/06/02 53 días 1 Índice 2 del aplicativo Samai. Folios 1 a 2, 02. ANEXOS-DEMANDA-AURORAFIALLOWANDURRAGAPENSIONAPORTES. 2 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 4, ibidem. 3 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 5, ibidem. 4Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 6, ibidem. 5 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 7, ibidem. 6 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 8, ibidem.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023)

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5 Contrato de prestación de servicios núm. 30997 15/07/02 al 14/10/02 90 días Contrato de prestación de servicios núm. 57288 15/10/02 al 30/11/02 46 días Contrato de prestación de servicios núm. 04239 04/04/03 al 02/07/03 90 días Contrato de prestación de servicios núm. 198410 01/08/03 al 29/10/03 90 días Contrato de prestación de

servicios núm. 04239 04/04/03 al 02/07/03 90 días Contrato de prestación de servicios núm. 198410 01/08/03 al 29/10/03 90 días Contrato de prestación de servicios sin núm.11 01/11/03 al 19/12/03 49 días Resolución núm. 3218 12 (nombramiento en provisionalidad) 07/04/04 al 07/07/05 457 días Resolución núm. 9584 13 (nombramiento en propiedad) 01/08/06 al 13/02/16 3.484 días 4.665 días

1. La actora también registra 448,29 semanas de cotización en Colpensiones14, producto de labores realizadas en el sector privado entre el 26 de agosto de 1986 y el 31 de mayo de 2003, de manera discontinua, equivalentes a 3.138 días.

24. De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «que se encuentren vinculados» a la docencia pública es el previsto para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a dicha ley. A su turno, los maestros que se vinculen al servicio educativo oficial a partir del 27 de junio de 2003 gozan de los derechos pensionales del régimen de prima media con prestación definida de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con sus requisitos, salvo el de la edad que es de 57 años para hombres y mujeres.

25. Ahora bien, ello se predica incluso de quienes no se encontraban

de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con sus requisitos, salvo el de la edad que es de 57 años para hombres y mujeres.

25. Ahora bien, ello se predica incluso de quienes no se encontraban vinculados estrictamente el 27 de junio de 2003 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), pero que en todo caso hayan ejercido como maestros antes de la expedición de la norma.

26. Lo anterior, en atención al principio de la condición más beneficiosa, el

cual se distingue por:

«(i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) se debe cotejar una norma derogada con una 7 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 9, ibidem. 8 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 10, ibidem. 9 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 11, ibidem. 10 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 12, ibidem. 11 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 13, ibidem. 12 Índice 2 del aplicativo Samai. Folios 17 a 18, ibidem. 13 Índice 2 del aplicativo Samai. Folios 19 a 21, ibidem. 14 Índice 2 del aplicativo Samai. Folios 22 a 25, ibidem.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023)

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6 vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora»15.

27. En ese sentido, es necesario señalar que, debido a que la Ley 812 de 2003 no consagró un régimen de transición para quienes tuvieran una expectativa legítima de pensionarse como docentes, es necesario recurrir a las normas anteriores que regían la materia, las cuales se aplicarán de forma ultractiva en virtud del aludido principio de condición más beneficiosa.

28. Para resolver el caso es preciso tener en cuenta adicionalmente que el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que el régimen pensional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «vinculados» a la docencia oficial es el establecido para el magisterio en las normas legales vigentes antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, mientras que los que se vinculen a partir de la fecha mencionada son beneficiarios de los derechos del régimen de prima media con prestación definida regulados por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

29. A través de la Sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido

1993 y 797 de 2003.

29. A través de la Sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, mientras que el derecho pensional de los maestros públicos que se vinculen después de esa fecha, afiliados al FOMAG, está sometido al régimen de prima media definido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en cuanto al requisito de la edad, que es de 57 años para hombres y mujeres.

30. Adicionalmente, en la citada sentencia de unificación se precisó que, si el derecho pensional está regido por la Ley 33 de 1985, la mesada correspondiente debe liquidarse con los factores «sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985», lineamiento que se ha complementado en razón a normas posteriores que han dispuesto que otros emolumentos también deben incluirse en el cálculo de la mesada pensional16, como ocurre con la bonificación pedagógica17 y la bonificación mensual de docentes y directivos docentes18, por ejemplo.

31. A su vez, la sentencia de unificación determinó que cuando el derecho pensional se establece conforme con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 15 de febrero de 2011, Radicación:

pensional se establece conforme con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 15 de febrero de 2011, Radicación: 40.662. 16 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de agosto de 2024, expediente 44001 -23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022). 17 El Decreto 2354 de 2018 creó la bonificación pedagógica y estableció que constituye factor salarial para tofos los efectos legales (artículo 3, numeral 4). 18 El Decreto 1566 de 2014 creó la bonificación mensual docente y dispuso que constituye factor salarial para todos los efectos legales (artículo 1, inciso 2). Este decreto fue derogado por normas posteriores, las cuales han señalado que en el valor de las asignaciones básicas está incluida la bonificación mensual docente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023)

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7 factores salariales computables para liquidar la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron los aportes. Esta directriz

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7 factores salariales computables para liquidar la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron los aportes. Esta directriz debe interpretarse en conjunto con las normas posteriores que han establecido el carácter salarial para efectos pensionales de ciertos emolumentos (como es el caso de las bonificaciones mencionadas), teniendo en consideración que se trata de disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades señaladas en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política y en la Ley 4.ª de 1992.

32. Ahora bien, resulta importante precisar que en la Sentencia SUJ-014-CES2-19 del 25 de abril de 2019 se indicó que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, pero nada se dijo en torno a la posibilidad de aplicar o no la Ley 71 de 1988. Tal circunstancia se produjo porque en esa oportunidad se analizó la situación pensional de una persona beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por lo que el estudio acerca de las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se limitó a aquella19.

33. Sin embargo, como el régimen pensional de los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 está previsto en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 (numeral 2, inciso 2) remite al régimen jurídico de los pensionados del sector público nacional (en el caso de los docentes nacionales

1989, cuyo artículo 15 (numeral 2, inciso 2) remite al régimen jurídico de los pensionados del sector público nacional (en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 y de los maestros que ingresaron al servicio desde el 1.° de enero de 1990), aquellos no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de

1988. Así se desprende de los antecedentes legislativos de la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que en la ponencia para primer debate en el Senado de la

República se expresó lo siguiente:

EXPLICACIÓN DEL ARTICULADO Y DEL PLIEGO DE MODIFICACIONES

[…]

Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite.20 19 En sentencia del 19 de enero de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 «solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivament e al FNPSM. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el

prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivament e al FNPSM. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada ‘pensión por aportes’ y no la Ley 33 de 1985». Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). 20 Gaceta del Congreso de la República 103 del 17 de octubre de 1989.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023)

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34. Así las cosas, dentro del escenario pensional que tuvo en cuenta el legislador para elaborar el texto de la Ley 91 de 1989 estuvo la aceptación de que la Ley 71 de 1988 beneficia al personal del magisterio, hecho que se dio por sentado e hizo innecesaria la reproducción o previsión expresa de la posibilidad de aplicar dicha ley a los docentes oficiales.

que la Ley 71 de 1988 beneficia al personal del magisterio, hecho que se dio por sentado e hizo innecesaria la reproducción o previsión expresa de la posibilidad de aplicar dicha ley a los docentes oficiales.

35. Por otra parte, en la Sección Segunda del Consejo de Estado existe una jurisprudencia pacífica y reiterada según la cual los períodos en los que un docente hubiere laborado en el sector público a través de contratos de prestación de servicios, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son válidos para efectos de acceder al régimen pensional anterior al que se refieren los artículos 81 ibidem y 48 de la Constitución Política (parágrafo transitorio 1), y para acreditar el tiempo de servicio que se exige para adquirir el derecho a una pensión de jubilación, teniendo en cuenta que la labor desarrollada en dichos lapsos es propia e inherente a la condición de docente oficial y se ejecuta en el marco de verdaderos vínculos de naturaleza laboral, con independencia de la denominación contractual que se les designe21.

36. En ese contexto, la demandante demostró que tuvo vinculaciones a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, concretamente entre el 28 de marzo de 2001 y el 30 de noviembre de 2002, mediante órdenes de prestación de servicios. Por consiguiente, su régimen pensional está regulado por la Ley 91 de 1989, la cual habilita la remisión a la Ley 71 de 1988.

37. A diferencia de lo que sostuvo el Tribunal, la demandante no tenía que acreditar los requisitos de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100

habilita la remisión a la Ley 71 de 1988.

37. A diferencia de lo que sostuvo el Tribunal, la demandante no tenía que acreditar los requisitos de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para poder acceder a la Ley 91 de 1989 y al régimen pensional al que esta remite, pues aquella normativa no le resulta aplicable por disposición de los artículos 48 (parágrafo transitorio 1) de la Constitución Política, 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003.

38. En consecuencia, la situación pensional de la actora no está gobernada por la Ley 100 de 1993, en tanto ingresó a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, como se explicó. Por lo tanto, su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 199322.

39. Definido que el régimen aplicable a la actora es el previsto en la Ley 71 de 1988, conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989, corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos que esta norma exige para acceder a la pensión de jubilación por aportes. 21 Al respecto, ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001-23-33-000-2016-0008201 (4676-2017); sentencia del 24 de febrero de 2022, expediente 63001-23-33-000-2018-00183-01 (46502019); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022). 22 En igual sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001-23-33-000-2016-00082-01 (46762017).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023)

Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

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40. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, la aludida prestación se reconoce a quienes acrediten 20 años de servicios, continuos o discontinuos, y hayan cumplido 60 años de edad, en el caso de los hombres, o 55 años, en el de las mujeres.

41. En este asunto, se encuentra demostrado que la señora Aurora Fiallo Wandurraga cumple con ambos requisitos, pues: (i) según copia del registro civil de nacimiento, nació el 13 de febrero de 1961, por lo que alcanzó la edad de 55 años el 13 de febrero de 2016; y (ii) las certificaciones laborales aportadas acreditan que para esa fecha acumulaba más de 20 años de servicio en los sectores público y privado.

años el 13 de febrero de 2016; y (ii) las certificaciones laborales aportadas acreditan que para esa fecha acumulaba más de 20 años de servicio en los sectores público y privado.

42. En cuanto a los factores salariales que integran la base de liquidación de la pensión reconocida, la Sala observa que el artículo 6 del Decreto 2709 de

1994 dispone:

«El salario base para la liquidación de esta pensión será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley».

43. Esta norma debe interpretarse de manera armónica con la Ley 62 de 1985, pues la prestación se reconoce según lo previsto en la Ley 71 de 1988, atendiendo la condición de docente de la demandante.

44. La Sala advierte que, si bien en ocasiones anteriores23 se afirmó que, conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la pensión regida por la Ley 71 de 1988 debía liquidarse según lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, es preciso aclarar que dicha regla solo aplica respecto de los factores expresamente consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. En ese sentido, se rectifica y aclara la posición previamente adoptada.

45. La razón de esta precisión radica en la necesidad de evitar regímenes diferenciados dentro de una misma categoría de servidores públicos, como lo son los docentes. No sería razonable que algunos accedan a la pensión incluyendo cualquier factor sobre el cual se hubiesen efectuado aportes, incluso si estos no están enlistados en la normativa aplicable, mientras que otros estén

son los docentes. No sería razonable que algunos accedan a la pensión incluyendo cualquier factor sobre el cual se hubiesen efectuado aportes, incluso si estos no están enlistados en la normativa aplicable, mientras que otros estén sujetos a los factores expresamente establecidos. Esta disparidad configuraría una vulneración al derecho a la igualdad.

46. Por tanto, para determinar la mesada pensional de los docentes, solo pueden incluirse los factores definidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2