CE - Sentencia 73001233300020210034701 de 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2021-00347-01 (3626-2025) Demandante: Inés Morales Reyes Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Temas: Reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación con base en Ley 33 de 1985. Fecha de vinculación como docente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar si tuvo OPS y si se realizaron descuentos para aportes a pensión por tales lapsos. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

ADICIONA, MODIFICA Y CONFIRMA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

la sentencia proferida el veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

1. La señora Inés Morales Reyes instauró demanda1 en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el

fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

2. Que se declare la nulidad del Oficio TOL2021EE024355 del 19 de julio de 2021, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de

1 Ver expediente digital en el índice 46 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00347-01 (3626-2025)

1985.

3. A título de restablecimiento del derecho, se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, con efectividad desde esa misma fecha en compatibilidad con el salario, junto con el pago de las mesadas atrasadas con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono.

salario, junto con el pago de las mesadas atrasadas con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono.

4. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

5. Que nació el 6 de octubre de 1958 y ejecutó unos contratos de prestación de servicios en calidad de educadora del municipio del Líbano durante los siguientes periodos: del 24 de marzo al 24 de noviembre de 1987, del 18 de julio al 17 de noviembre de 1988, del 1.º de marzo al 20 de agosto de 1989, del 28 de agosto al 7 de noviembre de 1989, del 1.º de septiembre al 30 de noviembre de 1994, del 2 de mayo al 30 de noviembre de 1995, del 1.º de marzo al 31 de agosto de 1996, del 1.º de marzo al 31 de agosto de 1997, del 1.º de marzo al 30 de noviembre de 1998, del 1.º de junio al 30 de noviembre de 1999, del 1.º de marzo al 22 de junio de 2001, del 17 de julio al 18 de noviembre de 2001, del 17 de mayo al 17 de junio de 2002, y del 21 de junio al 21 de julio de 2002.

6. Además, fue nombrada como docente oficial temporal por parte del departamento del Tolima desde el 8 de marzo hasta el 8 de junio de 2000. Luego fue vinculada en

y del 21 de junio al 21 de julio de 2002.

6. Además, fue nombrada como docente oficial temporal por parte del departamento del Tolima desde el 8 de marzo hasta el 8 de junio de 2000. Luego fue vinculada en provisionalidad en el mismo cargo entre el 19 de enero de 2004 y el 15 de junio de 2005 y del 17 de julio de 2006 al 3 de mayo de 2010. Finalmente tuvo una designación en propiedad como educadora, efectuada por la referida autoridad a partir del 5 de mayo de 2010, al menos, hasta la fecha de presentación de la demanda (17 de septiembre de 2021).

7. En el año 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto demandado en el sentido de asegurar que la única fecha de vinculación válida para determinar la normativa aplicable era la del nombramiento en propiedad posterior a 2003, lo cual implicaba tener en cuenta los requisitos de la Ley 100 de 1993.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓNCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00347-01 (3626-2025)

8. Considera vulnerados: el Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos: 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; así como las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993; e igualmente los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.

9. Expresa que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, independientemente que se encuentre hoy escalafonado bajo el Decreto 1278 de 2002, ya que, si el ingreso como docente fue con anterioridad al 27 de junio 2003, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior que es la Ley 91 de 1989 artículo 15, la cual remite a las disposiciones prestacionales de la Ley 33 de 1985, que es la que resulta aplicable a su situación jurídica.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

10. La demanda fue admitida el 23 de noviembre de 2021.2 La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG3 precisó que conforme a la vinculación de la demandante al FOMAG, la normativa aplicable para el estudio de la prestación pensional no es otra que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por remisión analógica de la Ley 812 de 2003. Aseguró que, en todo caso, el tiempo acreditado por la actora con anterioridad a esa fecha no puede ser tenido en cuenta, porque se consolidó bajo

812 de 2003. Aseguró que, en todo caso, el tiempo acreditado por la actora con anterioridad a esa fecha no puede ser tenido en cuenta, porque se consolidó bajo órdenes de prestación de servicios, lo cual corresponde a un vínculo civil y no laboral, que si bien es cierto se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que no se puede aplicar dado que no existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo.

11. Propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos , la demandante no es beneficiaria de las normas alegadas, los factores salariales son los definidos en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, improcedencia de condena en costas, prescripción y genérica.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN4

12. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 23 de octubre de 2025 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la entidad accionada reconocer la pensión de jubilación a favor del actor en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales percibidos con anterioridad a la adquisición del estatus pensional que estén enlistados en la Ley 62 de 1985, así como la bonificación mensual docentes, y la bonificación pedagógica, con efectividad desde el 10 de mayo de 2018. Finalmente condenó en costas a la parte accionada.

2 Ibid. 3 Ibid. 4 Índice 41 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

2 Ibid. 3 Ibid. 4 Índice 41 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00347-01 (3626-2025)

13. Expresó que al haberse vinculado la reclamante como docente desde el 24 de marzo de 1987, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y haber laborado por más de 20 años (20 años, 7 mes y 21 días), única y exclusivamente al servicio del sector educativo oficial -Secretaría de Educación Departamental del Tolima-, se concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida, liquidada y pagada con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985 conforme las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado.

14. Manifestó que como quedó demostrado, la demandante laboró varios periodos por contratos de prestación de servicio (24 de marzo de 1987 al 30 de noviembre de 1999 y del 1 de marzo de 2001 al 21 de julio de 2002), tiempos que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen pensional que se le debe aplicar, tal como se planteó en la providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, en la que se indicó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio

de agosto de 2016, en la que se indicó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación. Por esa razón estimó que esos tiempos que no requieren declaración judicial previa sí pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales.

15. Añadió que aun cuando no se advierte el total de cotizaciones durante el periodo laboral de la docente como contratista, lo cierto es que la falta de acreditación de aportes pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 no da lugar a la perdida de la aplicación del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, en virtud a que tales abonos para los trabajadores independientes no revestían la calidad de obligatorios según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al margen de ello haya cambiado con la expedición de la Ley 797 de 2003.

16. Frente a la forma de liquidar la prestación argumentó que los factores salariales que han de tenerse en cuenta corresponden a los que fueron fijados en los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 09352017), en la que se indicó que, en atención a la libertad configurativa del legislador, la misma ley se ha ocupado de enlistar los emolumentos sobre los cuales se debe calcular el IBL, que no son otros que los contemplados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en los decretos autónomos como los de la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica.

calcular el IBL, que no son otros que los contemplados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en los decretos autónomos como los de la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica.

17. Planteó que, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, lo que hace que los educadores estén facultados para percibir la pensión de jubilación y el salario, en la medida en que se encuentran exceptuados de la

prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en virtud a que el artículoCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00347-01 (3626-2025)

6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad educativa. Esto hace que la prestación tenga que ser otorgada desde el 10 de mayo de 2018 cuando adquirió el estatus pensional por cumplimiento de la edad.

18. Con base en lo anterior, sobre la prescripción indicó que esta no se encuentra configurada, ya que la accionante adquirió el derecho pensional en la mencionada fecha, y la reclamación administrativa la presentó en 2021, es decir antes del vencimiento de los 3 años posteriores a la exigibilidad de la prestación.

RECURSO DE APELACIÓN5

fecha, y la reclamación administrativa la presentó en 2021, es decir antes del vencimiento de los 3 años posteriores a la exigibilidad de la prestación.

RECURSO DE APELACIÓN5

19. La parte demandada interpuso recurso de apelación con el fin de que revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones, bajo el argumento de que, si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le deben aplicar las normas en vigor a la fecha de su ingreso, no las normas que regulaban su situación cuando realizó las primeras cotizaciones al fondo.

20. Además afirmó que, si bien la parte actora allegó certificaciones y copias de los contratos de prestación de servicios suscritos con las instituciones educativas, dichos documentos no acreditan el cumplimiento del deber legal de efectuar aportes al sistema de seguridad social durante los periodos contratados, lo cual constituye un requisito indispensable para que tales tiempos puedan ser tenidos en cuenta con fines pensionales, pues conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la pensión solo se consolida cuando se cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio, debidamente respaldados por cotizaciones efectivas al sistema pensional. Resaltó que reconocer tiempos de servicio sin prueba del pago de aportes vulneraría los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Colombia.

21. Expuso que los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios no generan vínculo laboral ni dan lugar a la adquisición de derechos pensionales, conforme lo ha establecido la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, salvo

21. Expuso que los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios no generan vínculo laboral ni dan lugar a la adquisición de derechos pensionales, conforme lo ha establecido la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, salvo que exista sentencia judicial previa que declare la existencia de contrato realidad, lo cual no ocurrió en este proceso. En consecuencia, no podían computarse dichos períodos para acreditar el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

22. El 10 de marzo de 20266 se admitió el recurso de apelación.

5 Índice 47 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 4 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00347-01 (3626-2025)

23. El Ministerio Público7 solicitó que se modifique el numeral 3.º del fallo apelado al argumentar que, si bien debe accederse al reconocimiento pensional porque la actora reunió los requisitos para el efecto, no le asiste razón a la primera instancia cuando manifiesta que pese a que no se advierte el total de cotizaciones durante el periodo laboral de la reclamante como contratista, la falta de acreditación de aportes no da lugar a la pérdida de la aplicación del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985; pues si bien es cierto que se encuentra probada la vinculación en periodos que le permiten sumar los tiempos exigidos para acceder a la pensión, lo

no da lugar a la pérdida de la aplicación del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985; pues si bien es cierto que se encuentra probada la vinculación en periodos que le permiten sumar los tiempos exigidos para acceder a la pensión, lo cierto es que se deben acreditar las cotizaciones al sistema pensional o asumir las diferencias por tales lapsos a fin de garantizar la sostenibilidad del sistema pensional.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

24. Deberá resolver la Subsección si a la demandante como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha, y si para poder tener en cuenta los tiempos laborados a través de OPS, se debía exigir o no la acreditación del pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en

Pensiones.

Marco normativo y jurisprudencial

25. Para resolver el presente asunto, le corresponde a la subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,8 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

26. Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento

postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

26. Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

7 Ver índice 8 de SAMAI. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00347-01 (3626-2025)

27. Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, 9 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.10

28. Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa

marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

29. Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un cambio legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.

Resolución del caso concreto

30. Como se desprende de lo expuesto, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer 9 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación planteadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley

9 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación planteadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 10 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala

consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00347-01 (3626-2025)

ingreso al servicio educativo oficial,12 sin que cobre relevancia el argumento de apelación relativo a que en este caso se presentaron interrupciones en sus vínculos contractuales y que solo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 fue nombrada formalmente, pues como se explicó en el marco jurídico en mención, el legislador no contempló tal circunstancia como un elemento excluyente para que un docente accediera o no al régimen pensional anterior al de la Ley 100 de 1993.

31. Ahora bien, para definir este punto debe acudirse a la copia de la orden de trabajo n.o 96 del 24 de marzo de 1987 (que es la más antigua en el expediente),13 suscrita por el secretario de educación del departamento del Tolima, pues a partir de este medio probatorio se corrobora que la demandante efectivamente fue designada para laborar como docente contratada para ejercer funciones eminentemente educativas a favor de dicha entidad territorial desde esa misma fecha hasta el 24 de noviembre de 1987.

32. En este punto la sala resalta que, frente al hecho de que la solicitante haya

designada para laborar como docente contratada para ejercer funciones eminentemente educativas a favor de dicha entidad territorial desde esa misma fecha hasta el 24 de noviembre de 1987.

32. En este punto la sala resalta que, frente al hecho de que la solicitante haya acumulado tiempos de labor como maestra a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado14 abordó el tema y concluyó a título de regla que la labor de los educadores con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesta a la que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración.

33. Bajo ese contexto, en la mencionada providencia se estableció que para tales eventos se permite presumir la existencia de un nexo laboral y, por tanto, considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.15 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen

este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 13 Ver expediente digital en el índice 46 de SAMAI – Tribunales. 14 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del

24 de febrero de 2022. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[...] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectosCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00347-01 (3626-2025)

34. En consecuencia, para esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo las condiciones de un presunto vínculo de trabajo en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 constitucional, el cual, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no fue materia del litigio como fue fijado, sí permite advertirlo, considerarlo y afirmarlo judicialmente para determinar la procedencia de la pensión ordinaria de jubilación, contrario a lo argumentado por la parte accionada en su recurso.16

35. Por lo expuesto, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, a diferencia de las afirmaciones de la entidad recurrente, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales lapsos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio, ello incluso al margen de la efectiva contribución al sistema

recurrente, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales lapsos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio, ello incluso al margen de la efectiva contribución al sistema de seguridad social mientras laboró como contratista, pues este no fue el criterio fijado para tal fin en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sino el de la demostración de algún tiempo de labor oficial educativa antes de que entrara a regir la ley de aprobación del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.

36. Sobre el particular, si bien la subsección en algunos casos similares había indicado que los artículos 4 y 9 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993 establecieron desde 2003 como exigencia para el reconocimiento de la pensión de