CE - Sentencia 73001233300020210036801 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) Demandante: William Morales Calderón Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Vinculado: Departamento del Tolima

Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación como docente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como profesor contratado mediante OPS.

MODIFICA SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor William Morales Calderón instauró demanda 1 en contra de la Naciónpor el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor William Morales Calderón instauró demanda 1 en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad del Oficio TOL2021EE017797 del 25 de mayo de 2021 , por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Tolima en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación

1 Ver expediente digital en el índice 36 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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con base en el régimen de las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985.

A título de restablecimiento del derecho , se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico , junto con el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad por compatibilidad con el salario , y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono.

efectividad por compatibilidad con el salario , y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono.

Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que nació el 28 de julio de 1962 y ejecutó unos contratos de prestación de servicios en calidad de educador del municipio de Líbano durante los siguientes periodos: del 1 de agosto al 30 de noviembre de 1996, del 1 de marzo al 30 de noviembre de 1997, del 1 de marzo al 30 de noviembre de 1998, del 22 de febrero al 30 de noviembre de 1999, del 1 de abril al 30 de noviembre de 2000, del 1 de marzo al 22 de junio de 2001, del 17 de julio al 30 de noviembre de 2001, del 15 de abril al 16 de junio de 2002, y del 21 de junio al 30 de diciembre de 2002. Del mismo modo fue vinculado por el departamento del Tolima para ejercer como maestro contratado entre el 3 de marzo y el 12 de septiembre de 2003, y del 24 de septiembre al 16 de diciembre de 2003.

Luego fue nombrado como docente oficial en provisionalidad por parte de esta última entidad territorial desde el 19 de enero de 2004 hasta el 6 de mayo de 2010. Finalmente tuvo una designación en propiedad bajo el mismo cargo efectuada por

Luego fue nombrado como docente oficial en provisionalidad por parte de esta última entidad territorial desde el 19 de enero de 2004 hasta el 6 de mayo de 2010. Finalmente tuvo una designación en propiedad bajo el mismo cargo efectuada por la referida autoridad a partir del 11 de abril de 2011 , al menos , hasta la fecha de presentación de la demanda (28 de septiembre de 2021).

En el año 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985 , por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto demandado en el sentido de asegurar que la única fecha de vinculación válida para determinar la normativa aplicable era la del nombramiento en propiedad posterior a 2003, lo cual implicaba tener en cuenta los requisitos de la Ley 100 de 1993.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Consideró vulnerados: el Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos: 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; así como las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993; e igualmente los Decretos 2285 de 1955, 224

25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; así como las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993; e igualmente los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.

Expresó que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, independientemente que se encuentre hoy escalafonado bajo el Decreto 1278 de 2002, ya que, si el ingreso como docente fue con anterioridad al 27 de junio 2003, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior que es la Ley 91 de 1989 artículo 15 , la cual remite a las disposiciones prestacionales de la Ley 33 de 1985, que es la que resulta aplicable a su situación jurídica.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 25 de octubre de 2021 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y muj eres. Que en el caso de la actora, esta se vinculó al servicio docente en el año 2004 de forma ininterrumpida

pensión de vejez que será de 57 años para hombres y muj eres. Que en el caso de la actora, esta se vinculó al servicio docente en el año 2004 de forma ininterrumpida hasta la actualidad, por lo que no cumple con los presupuestos necesa rios para acceder a la pensión jubilación por aportes que solicita.

Propuso como excepciones las de: (i) inexistencia de la obligación, y (ii) genérica.

En la mencionada fecha también se vinculó como entidad demandada al departamento del Tolima, quien luego de ser notificado se abstuvo de contestar la demanda.

El 21 de abril de 20224 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. El 16 de mayo de 2022 5 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 26 de septiembre de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto reprochado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de la asignación básica, las horas extras, la

2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto reprochado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de la asignación básica, las horas extras, la bonificación mensual docente y una doceava (1/12) parte de la bonificación pedagógica; percibidas por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad desde el 25 de julio de 2018 . Igualmente condenó en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en juicio.

Además, ordenó a la entidad accionada recaudar el valor de las diferencias de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte del municipio del Líbano y el departamento del Tolima con el reclamante como contratista.

Como fundamento de lo anterior e xpresó q ue, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en lo que respecta a los docentes oficiales, se estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, ello para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, tal como se dispuso en sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016.

Argumentó que, con base en lo anterior, es dable tener en cuenta las OPS suscritas por el demandante con las referidas entidades territoriales, con la precisión de que, en todo caso, el FOMAG se encuentra habilitado para cobrar a las autoridades obligadas el monto proporcional que legalmente les corresponda para el pago de la

por el demandante con las referidas entidades territoriales, con la precisión de que, en todo caso, el FOMAG se encuentra habilitado para cobrar a las autoridades obligadas el monto proporcional que legalmente les corresponda para el pago de la correspondiente mesada pensional.

Añadió que, conforme a las pruebas practicadas se advierte que el actor prestó sus servicios en la Institución Educativa Santa Teresa del Municipio del Líbano, a través de diferentes órdenes de prestación de servicios, labor que data desde el 1 de agosto de 1996, de donde se infiere sin lugar a equívocos que su vinculación ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, por lo que su situación pensional debe regirse por lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, la cual contempla una serie de requisitos de edad y tiempo de servicio que el actor acreditó el 25 de julio de 2018.

Expuso que, de acuerdo con las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en principio, los únicos factores salariales que deberían tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el accionante son la asignación básica y las horas extras, pues tienen

6 Ver índice 37 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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que computarse únicamente aquellos conceptos sobre los que se hubieran

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que computarse únicamente aquellos conceptos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 61 de 1985.

Sin embargo, precisó que también deberían incluirse el valor de la bonificación mensual docente y la doceava parte de la bonificación pedagógica percibidas por el actor, ya que también fueron concebidas como factores de salario para efectos prestacionales, ello según los Decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018.

Señaló que en atención a la imprescriptibilidad de los aportes pensionales y la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, la entidad demanda tendría que realizar las gestiones para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, causadas en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el municipio del Líbano y el departamento del Tolima con el accionante, de conformidad con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas.

Refirió que la pensión debía concederse con efectividad desde la fecha del estatus, ya que los educadores se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en virtud a que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 , pues esta norma dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente , siempre que no tenga edad de retiro forzoso y conserve una aptitud mental y física para ejercer la labor.

pues esta norma dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente , siempre que no tenga edad de retiro forzoso y conserve una aptitud mental y física para ejercer la labor.

Finalmente, frente a la prescripción indicó que esta no se había configurado, ya que el demandante adquirió su estatus pensional el día 25 de julio de 2018; presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante la entidad accionada, la cual emitió respuesta el 25 de mayo de 2021 y la demanda fue radicada ante la jurisdicción el 29 de septiembre de 2021, lo que permite concluir que no transcurrieron más de tres años entre la causación del derecho y la reclamación.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandada interpuso recurso de apelación. Afirmó que la vinculación del actor se efectuó solo hasta el 14 noviembre de 2006 , por lo que se aplicaría como régimen pensional el de la L ey 100 de 1993 , al punto de que se le debe exigir el retiro definitivo del ser vicio, puesto que no puede ejercer y solicitar la pensión de vejez al mismo tiempo.

Manifestó que el artículo 10 del Decreto 270 de 1994 debe estar armonizado con lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, en el sentido de que los docentes tenían que ser afiliados al FOMAG obligatoriamente por la entidad territorial, previo el cumplimiento

7 Ver índice 43 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

7 Ver índice 43 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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de requisitos de naturaleza formal y económica, lo anterior con el fin de que al momento degenerarse la causación de sus prestaciones, el fondo pudiera efectuar el reconocimiento de las prestaciones, lo cual no ocurrió en el presente caso.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 1.º de agosto de 20258 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

El Ministerio Público 9 solicitó que se confirme el fallo apelado. Afirmó que el demandante fue vinculado desde el 1 .º de agosto de 1996 , fecha que es determinante para que se le mantenga el régimen pensional ordenado desde la Ley 91 de 1989 que era el aplicable a la Rama Ejecutiva del orden nacional, el cual se encuentra regulado por la Ley 33 de 1985. Frente a lo alegado por la parte demandada en su recurso, aseguró que no es cierto su argumento en el sentido que el FOMAG es el competente para pagar las pensiones de los docentes oficiales sin que esa obligación se desprenda de la fecha de afiliación al respectivo fondo.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

el FOMAG es el competente para pagar las pensiones de los docentes oficiales sin que esa obligación se desprenda de la fecha de afiliación al respectivo fondo.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si al demandante en calidad de docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 10 de SAMAI. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025)

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Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025)

Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, 11 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12

Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto

reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado co mo docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.

11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo s requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será

Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo s requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 12 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juz gada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025)

Ahora, frente al supuesto en que un a solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado ,14 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral

proferida por el Consejo de Estado ,14 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.15

Resolución del caso concreto

Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.16

Para ello debe acudirse inicialmente a las constancias laborales emitidas el 17 de septiembre de 2009, el 17 de diciembre de 2012 y el 9 de octubre de 2020 por la Secretaría de Educación y Cultura Municipal del Líbano, 17 pues a partir de estos medios probatorios que son concordantes y completos en cuanto a la información contenida en los mismos, se corrobora que el reclamante efectivamente laboró por

14 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docente s empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices,

labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docente s empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerá rquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre l as formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[...] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento. Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente

pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por co nfigurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 17 Ver expediente digital en el índice 36 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

17 Ver expediente digital en el índice 36 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025)

primera vez como docente contratad o para ejercer funciones eminentemente educativas en el Colegio Oficial del Corregimiento de Santa Teresa, con una remuneración mensual de $352.000, desde el 1.º de agosto de 1996 y por un período que duró hasta el 30 de noviembre del mismo año.

La Sala resalta que frente al hecho de que el solicitante haya acumulado tiempos de labor como maestro a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la sentencia de unificación CESUJ2 -5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado18 abordó el tema y concluyó a título de regla que la labor de los educadores con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración.

Bajo ese contexto, en la mencionada providencia se estableció que para tales casos se permite presumir la existencia de un nexo laboral y, por tanto, considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.19

Ahora, la entidad demandada negó el derecho reclamado por medio del acto demandado al afirmar que la última vinculación oficial de la accionante fue posterior

computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.19

Ahora, la entidad demandada negó el derecho reclamado por medio del acto demandado al afirmar que la última vinculación oficial de la accionante fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su régimen pensional sería el de la Ley 100 de 1993, pero sin tener en cuenta los tiempos acumulados por contratos de prestación de servicios.

18 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de ag