CE - Sentencia 73001233300020210050201 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2021-00502-01 (3106-2024) Demandante: Humberto Loaiza Sánchez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Vinculado: Departamento del Tolima

Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Incongruencia de los argumentos del recurso de apelación respecto de una parte del fondo del asunto en litigio. Se complementa fallo de primera instancia sobre orden de cobro de aportes a pensión por períodos de contratación. Condena en costas de primera instancia en vigencia de la Ley 2080 de 2021.

MODIFICA, REVOCA Y CONFIRMA PARCIALMENTE

SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Tolima, p or medio de la cual accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

la sentencia proferida el veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Tolima, p or medio de la cual accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor Humberto Loaiza Sánchez instauró demanda 1 en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad del Oficio TOL2021EE021584 del 28 de junio de 2021,

1 Ver expediente digital en el índice 29 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00502-01 (3106-2024)

por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Tolima en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985.

Que, a título de restablecimiento del derecho , se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, junto con el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha

Que, a título de restablecimiento del derecho , se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, junto con el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad por compatibilidad con el salario, y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono.

Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que nació el 6 de agosto de 1963 y ejecutó unos contratos de prestación de servicios en calidad de educador del municipio de Coyaima durante los siguientes periodos: del 11 de marzo al 30 de noviembre de 1992, del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1993, del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1994, del 1.º de marzo al 30 de noviembre de 1995, del 5 de febrero al 30 de noviembre de 1996, del 14 de febrero al 30 de noviembre de 1997, del 4 de febrero al 30 de noviembre de 1998, del 1.º de marzo al 18 de noviembre de 1999, del 21 de febrero al 10 de noviembre de 2000, del 9 de marzo al 9 de noviembre de 2001, del 8 de febrero al 30 de noviembre de 2002, y del 16 de junio al 16 de diciembre de 2003.

de 2000, del 9 de marzo al 9 de noviembre de 2001, del 8 de febrero al 30 de noviembre de 2002, y del 16 de junio al 16 de diciembre de 2003.

Que finalmente fue nombrado en propiedad por el departamento del Tolima para ejercer el cargo de maestro oficial entre el 19 de enero de 2004, y, al menos. hasta la fecha de presentación de la demanda (14 de diciembre de 2021).

Que, en el año 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985 , por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto demandado en el sentido de asegurar que la única fecha de vinculación válida para determinar la normativa aplicable era la del nombramiento en propiedad desde 2004, la cual implicaba tener en cuenta los requisitos de la Ley 100 de 1993 que tampoco acreditó para ese momento.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓNCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00502-01 (3106-2024)

Que con el acto administrativo demandado se transgredieron: el Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos: 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política;

Que con el acto administrativo demandado se transgredieron: el Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos: 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; así como las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993; e igualmente los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.

Que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, independientemente que se encuentre hoy escalafonado bajo el Decreto 1278 de 2002, ya que, si el ingreso como docente fue con anterioridad al 27 de junio 2003, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior que es la Ley 91 de 1989 artículo 15 , la cual remite a las disposiciones prestacionales de la Ley 33 de 1985, que es la que resulta aplicable a su situación jurídica.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 22 de febrero de 2022 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien manifestó que el actor para el 1.º de abril de 1994 tenía 33 años, por tanto, no se enc ontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y, en consecuencia, su situación pensional debía basarse en lo dispuesto por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para la cual la pensión por aportes solicitada con base en la Ley 71 de 1988 no es

basarse en lo dispuesto por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para la cual la pensión por aportes solicitada con base en la Ley 71 de 1988 no es procedente, más aún si se tiene en cuenta que los 55 años de edad los cumplió en 2017 cuando ya habían expirado los beneficios de la transición que tuvieron lugar hasta el 31 de diciembre de 2014.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, (ii) el demandante no tiene derecho a las disposiciones de la Ley 71 de 1988, (iii) improcedencia de condena en costas, y, (iv) genérica.

En la mencionada fecha también se vinculó como entidad demandada al departamento del Tolima, quien luego de ser notificado señaló que,3 las entidades territoriales al ser s olo unos administradores de los recursos del Sistema General de Participaciones en la educación, no son las entidades llamadas a responder por conceptos prestacionales como el reclamado, ya que lo propio es función directa del M inisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el Decreto 2831 de 2005.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) imposibilidad legal del departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas, (ii) cobro de lo no debido, (iii) prescripción, y (iv) genérica.

2 Ver índice 4 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 19 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

3 Ver índice 19 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00502-01 (3106-2024)

El 23 de junio de 20234 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada , por lo que s e fijó el litigio , se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 29 de febrero de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto reprochado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras percibidas por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad desde el 6 de agosto de 2018.

Expresó que, en términos generales, los tiempos de servicio laborados mediante órdenes de prestación de servicio son válidos para efectos pensionales, en cuyo caso no se requiere de la previa declaración judicial de la relación laboral, por cuanto se da aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas ante la naturaleza de la profesión, lo que hace que los docentes contratistas deban recibir el mismo trato que aquellos vinculados mediante una relación legal y reglamentaria,

se da aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas ante la naturaleza de la profesión, lo que hace que los docentes contratistas deban recibir el mismo trato que aquellos vinculados mediante una relación legal y reglamentaria, sumado al hecho que los aportes a pensiones son imprescriptibles.

Que, en tal sentido, es viable computar para el reconocimiento pensional del accionante el tiempo servido al municipio de Coyaima entre 1992 y 2002, y por ende, su vinculación inicial fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, prestando servicios únicamente a entidades de orden público, lo que le da derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en co ncordancia con la Ley 33 de 1985, contrario a lo indicado por la entidad demandada en el acto administrativo objeto de control.

Que el reclamante adquirió el estatus pensional el 6 de agosto de 2018, fecha para la cual acreditó los 55 años de edad, pues el tiempo de servicio lo había cumplido desde el año 2016, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y media nte vinculación legal y reglamentaria, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Que los factores que deberán tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante son la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras, ello de acuerdo con la regla establecida para el efecto en el caso de los educadores

4 Ver índice 39 de SAMAI - Tribunales.

asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras, ello de acuerdo con la regla establecida para el efecto en el caso de los educadores

4 Ver índice 39 de SAMAI - Tribunales. 5 Ver índice 52 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00502-01 (3106-2024)

oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 como lo fue el actor, según la cual , los emolumentos que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y con el Decreto 1566 de 2014.

Que revisado el expediente no se advierte el reporte de los aportes a pensión de todos los años en los que el demandante laboró a través de OPS en el municipio de Coyaima, razón por la cual en vista de que se reclama el cómputo de tales tiempos, se concluye que, tanto la citada entidad territorial y el maestro oficial deberán asumir el pago de la cuota parte que le corresponde frente a los períodos en mención, esto en la medida en que las cotizaciones a pensión son imprescriptibles, por lo que la entidad demandada deberá realizar las gestiones de cobro respectivas en virtud de las facultades de cobro consagradas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Que de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, el goce de la pensión de

las facultades de cobro consagradas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Que de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, por ello, al tenor de esta disposición , los educadores están facultados para percibir la pensión de jubilación y el salario, de manera que se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, al punto de que el actor puede recibir su prestación de vejez desde la fecha de consolidación, junto al salario como empleado en actividad.

Que frente a la prescripción de mesadas se observa que el accionante adquirió su estatus pensional el día 6 de agosto de 2018, y, si bien no está clara la fecha en la que presentó la petición de reconocimiento y pago del derecho, sí se logra advertir con el oficio que atendió desfavorablemente tal solicitud (del 28 de junio de 2021), se expidió antes del transcurso de los tres años de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, y la demanda se promovió el 14 de diciembre de 2021, es decir, dentro del término legal, lo que implica que no se configuró la excepción bajo estudio.

Que, al resultar vencida la parte demandada (artículo 365 del CGP) y no tratarse de un asunto en el que se controvierta un interés público ( artículo 188 del CPACA ), condenó en costas a la entidad demandada a favor del reclamante, pues estas se encuentran comprobadas en una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho.

condenó en costas a la entidad demandada a favor del reclamante, pues estas se encuentran comprobadas en una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demand ada interpuso recurso de apelación afirmando que , el IBL pensional se debe calcular incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales se efectuó el correspondiente aporte al Sistema de Pensiones, el cual, dependiendo

6 Ver índice 56 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00502-01 (3106-2024)

de la fecha de vinculación del docente será determinado por la primera o segunda regla de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, ello siempre y cuando estén determinados con carácter remunerativo en la Ley 62 de 1985 para quienes ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, o bien en el Decreto 1158 de 1994 para los que tuvieron un vínculo con posterioridad a esa fecha.

Que el demandante no tiene derecho a que le “reliquiden la pensión”, esto teniendo en cuenta que su régimen aplicable es el de la Ley 100 de 1993, y, a su vez, no es posible que se le computen los factores de bonificación mensual y pedagógica, si se tiene en cuenta que no se encuentran enlistados como factores, motivo por el cual las pretensiones de la demanda deben ser negadas.

posible que se le computen los factores de bonificación mensual y pedagógica, si se tiene en cuenta que no se encuentran enlistados como factores, motivo por el cual las pretensiones de la demanda deben ser negadas.

Que, en todo caso, en el fallo recurrido no se hizo mención a la autorización a la entidad accionada para efectuar el descuento de los aportes para pensión que debieron realizarse a cargo del actor y su empleador, incluyendo como factores salariales únicamente aquellos periódicamente reconocidos, de manera continua como contraprestación directa del servicio.

Que tampoco era procedente la condena en costas por concepto de agencias en derecho, si se tiene en cuenta que siempre ha obrado de buena fe, y a su vez no se comprobó por parte del reclamante que aquellas se hayan causado como lo exige el numeral 9 del artículo 365 del CGP.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 16 de agosto de 20247 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si en primera instancia hizo falta una orden expresa que autorizara a la entidad demandada para realizar los descuentos por concepto de aportes a pensión en caso de que no se hubiesen realizado sobre los factores salariales incluidos en el cálculo de la prestación, y si , además, era procedente la condena en costas de primera instancia en su contra.

Marco normativo y jurisprudencial

de aportes a pensión en caso de que no se hubiesen realizado sobre los factores salariales incluidos en el cálculo de la prestación, y si , además, era procedente la condena en costas de primera instancia en su contra.

Marco normativo y jurisprudencial

7 Ver índice 4 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00502-01 (3106-2024)

Sobre los aportes derivados de la relación laboral encubierta para financiar la pensión a cargo del FOMAG

Es evidente que las cotizaciones a pensión sobre los factores a computar en el cálculo del IBL son fundamentales para materializar y financiar el pago de dicha prestación, razón por la cual, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989 artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, la entidad encargada del reconocimiento del derecho, en este caso, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, tiene la potestad y obligación de efe ctuar el cobro completo, actualizado y real de tales recursos en cualquier tiempo, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.

Esta conclusión se encuentra respaldada en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado 8, en la que además de desarrollar los lineamientos de los casos de docentes oficiales vinculados por

Esta conclusión se encuentra respaldada en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado 8, en la que además de desarrollar los lineamientos de los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, destacó la importancia y necesidad de que el juez de conocimiento se pronuncie sobre el giro de los aportes faltantes, incluso cuando no se haya solicitado expresamente lo propio.9

Conforme a este planteamiento jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, la Sala encuentra que, la determinación sobre los aportes en comento, derivados de la

8 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 9 En dicha providencia se señaló lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. […]

Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que

posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. […]

Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, [...]

Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente econ ómico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional […]

[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» (Subrayado fuera de texto).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00502-01 (3106-2024)

existencia de una relación laboral encubierta de un docente, es indispensable por cuanto estos repercuten directamente en la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada, buscando además el equilibrio financiero del sistema.

Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a pagar de los mentados conceptos, la misma sentencia de unificación y la interpretación de los efectos de la configuración de una relación laboral, permiten establecer que el sujeto responsable de tal carga debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios.

De hecho, es necesario recordar que los pagos a pensión implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que, si la mencionada autoridad empleadora no asumió la proporción del pago del docente que fungió como contratista, el FOMAG deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador , y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas, caso en el cual, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que

de servicios en su porcentaje como trabajador , y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas, caso en el cual, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se debe autorizar a la entidad de previsión a que descuente de la condena los valores que le correspondan al reclamante, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Sobre la condena en costas en vigencia de la Ley 2080 de 2021

Al respecto , es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimien to cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

Sin embargo, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, 10 en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues para estos efectos existe la referida norma

carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.

10 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 73001-23-33-000-2021-00502-01 (3106-2024)

Resolución del caso concreto

Inicialmente la Subsección debe precisar que, en virtud del principio de congruencia derivado del artículo 281 del CGP, así como de la competencia del superior en segunda instancia conforme al artículo 328 del CGP, es claro que en esta oportunidad solo es posible emitir pronunciamientos de fondo respecto de los argumentos de reparo puntuales de la única parte apelante que en este caso fue la entidad demandada.

En tal sentido, al observar que el sustento de su impugnación fue plantear la tesis de que es improcedente la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con inclusión de factores no previstos en el Decreto 1158 de 1994, cuando en realidad todo el litigio se fijó y se centró en discutir , en esencia, si el docente por sus vinculaciones mediante OPS tenía o no derecho al reconocimiento de la prestación

todo el litigio se fijó y se centró en discutir , en esencia, si el docente por sus vinculaciones mediante OPS tenía o no derecho al reconocimiento de la prestación con base en los preceptos de la Ley 91 de 1989 y de la Ley 33 de 1985, lo que procede es abstenerse de resolver este punto específico por falta de correspondencia entre lo fallado y lo manifestado como argumento de inconformidad.

Ahora bien, el otro punto de discusión en este escenario es lo relacionado con la orden de descuento de aportes a pensión sobre los factores respecto de los cuales no se hubiese girado este monto al FOMAG.

Sobre el particular, la parte accionada asegur ó que el juez de origen omitió emitir una condena en tal sentido. Sin embargo, al revisar el fallo recurrido se observa que el tribunal sí efectuó un análisis completo y adecuado sobre la materia, pues en el acápite de la parte considerativa de la sentencia que denominó: «VII.7. De las cuotas partes pensionales, régimen jurídico de los aportes patronales y facultad de cobro por parte de las administradoras pensionales », claramente se determinó que es una faculta d legal del mencionado fondo representado por el Ministerio de Educación y administrado por su respectiva fiduciaria, la de realizar directa y autónomamente las gestionas de cobro de las cotizaciones actualizadas pendientes de pago para poder respaldar financieramente la pensión otorgada.

Como se observa, esta potestad es de carácter legal, derivada de una norma de orden público como lo es la Ley 100 de 1993 en su artículo 24, razón por la cual no era estrictamente necesario proferir una orden expresa en la parte resolutiva de la

Como se observa, esta potestad es de carácter legal, derivada de una norma de orden público como lo es la Ley 100 de 1993 en su artículo 24, razón por la cual no era estrictamente necesario proferir una orden expresa en la parte resolutiva de la providencia que contemplara lo propio. En todo caso, a pesar de no ser obligatorio, ello sí resulta pertinente solo para efectos de la ejecutabilidad de la decisión judicial.

Por tanto, ante la falta de manifestación taxativa en tal sentido, la Sala complementará el fallo apelado en atención a la facultad dispuesta en el incido 2.ºCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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