CE - Sentencia 76001233100020100046601 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

Actor: Mayagüez S.A.

Demandado: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.-ESSA

Proceso: Acción contractual

COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Apelación de ambas partes. PACTO ARBITRAL -Negocio jurídico.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY -Criterios. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS -Criterios.

INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA-El pacto arbitral es un negocio jurídico que debe interpretarse según las reglas de interpretación de los contratos. INTENCIÓN DE LAS PARTES DE UN CONTRATO-Prevalece sobre la voluntad declarada, artículo 1618 del CC. INTERPRETACIÓN DEL EFECTO ÚTIL DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES-Se debe interpretar en el sentido que produzca efectos, artículo 1620 del CC. NULIDAD DEL CONTRATO-No afecta la validez de la cláusula compromisoria. KOMPETENZ-KOMPETENZ-Permite que los árbitros decidan sobre la existencia y validez de la cláusula compromisoria. INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL -Plazo razonable. COSTAS EN CCAImprocedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo

Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 15 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La decisión fue la siguiente:

PRIMERO. ANÚLANSE la expresión “…El Tribunal estará constituido por tres (3) árbitros designado uno por cada una de las PARTES y el tercero por estos dos. Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación de los Árbitros por cada una de las PARTES, éstos no han designado el tercer Árbitro, lo hará la Cámara de Comercio de Bogotá…”, contenida en la Cláusula Décimo Cuarta Numeral 14.2 de la Oferta Mercantil No. ESSAG-02-2008, por objeto ilícito, de conformidad con lo anteriormente explicado.

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda (f. 438 c. p.pal).

I. SÍNTESIS DEL CASO

La Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.-ESSA y Mayagüez S.A. celebraron un contrato para la compra de energía eléctrica de los excedentes de la generación propia de Mayagüez S.A. Las partes acordaron que cualquier diferencia jurídicaRadicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

Demandante: Mayagüez S.A.

Demandado: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.-ESSA

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relacionada con la ejecución del contrato y con la existencia, validez, aplicación e interpretación de la cláusula compromisoria sería resuelta por un tribunal arbitral, constituido por tres árbitros, designado uno por cada una de las partes y el tercero por estos dos. Mayagüez S.A. solicitó que se declarara la nulidad de dicha cláusula, porque el nombramiento de árbitros solo es posible de común acuerdo.

II. ANTECEDENTES

Pretensiones

El 16 de abril de 20101, Mayagüez S.A., a través de apoderado judicial, formuló acción contractual contra la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.-ESSA. La demandante formuló las siguientes pretensiones declarativas:

Primera: Que se declare la nulidad absoluta por objeto ilícito de la cláusula compromisoria contenida en la Cláusula 14.2 de la oferta mercantil aceptada

ESSAG-02-2008.

Subsidiaria a la primera: Que se declare la nulidad absoluta por objeto ilícito del aparte “El Tribunal estará constituido por tres (3) Árbitros designado uno por cada una de las PARTES y el tercero por estos dos. Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación de los Árbitros por cada una de las PARTES, éstos no han designado al tercer Árbitro, lo hará la Cámara de Comercio de Bogotá” de la cláusula compromisoria contenida en la Cláusula 14.2 de la oferta mercantil aceptada ESSAG-02-2008.

éstos no han designado al tercer Árbitro, lo hará la Cámara de Comercio de Bogotá” de la cláusula compromisoria contenida en la Cláusula 14.2 de la oferta mercantil aceptada ESSAG-02-2008.

Segunda: Que se condene en costas del proceso a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.-ESSA. E.S.P. (f. 56 c. 1).

Hechos

En apoyo de las pretensiones, la parte actora indicó que la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.-ESSA (en adelante ESSA-E.S.P.) dirigió a la sociedad Mayagüez S.A. la oferta mercantil n°. ESSAG-02-2008. La oferta tenía por objeto la compra de energía eléctrica de los excedentes de la generación propia de Mayagüez S.A. Su vigencia se estableció por un término de seis años, es decir, desde el 1 de julio de 2009 hasta el 30 de junio de 2015. Señaló que el 5 de diciembre de 2008, Mayagüez S.A., mediante comunicación escrita, aceptó íntegramente la oferta mercantil n°. ESSAG-02-2008.

Indicó que las partes pactaron cláusula compromisoria para que todas las diferencias jurídicas relacionadas con la celebración, interpretación, validez, 1 Según da cuenta el sello de radicación (f. 62 c.1).Radicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

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ejecución, terminación y liquidación del contrato, salvo los cobros ejecutivos, fueran resueltas por un tribunal arbitral con sede en Bogotá. Por ese mismo medio se decidirían las diferencias respecto a la existencia, validez, aplicación e interpretación de dicha cláusula compromisoria.

Explicó que, de conformidad con la referida cláusula, el tribunal estaría compuesto por tres árbitros «designados uno por cada una de las partes y el tercero por estos dos». Si dentro de los quince días hábiles siguientes a la designación de los árbitros por cada una de las partes, estos no hubieran designado el tercer árbitro, lo haría la Cámara de Comercio de Bogotá.

Sostuvo que las partes de común acuerdo deben nombrar y determinar el número de árbitros, o deben delegar tal labor en un tercero, total o parcialmente. Pidió la nulidad del pacto arbitral contenido en la cláusula 14.2 de la oferta mercantil n°. ESSAG-02-2008 al considerar que la habilitación contractual para que cada una de las partes nombre un árbitro es contraria al artículo 118 de la Ley 446 de 1998, que prohíbe el «árbitro parte».

Agregó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de este asunto y no la justicia arbitral, por cuanto la nulidad absoluta proveniente de objeto o causa ilícitos es un asunto de orden público, de manera que no puede someterse al conocimiento de los árbitros.

Contestación de la demanda

proveniente de objeto o causa ilícitos es un asunto de orden público, de manera que no puede someterse al conocimiento de los árbitros.

Contestación de la demanda

El 23 de agosto de 2011 (fls. 235-270 c. 1), ESSA-E.S.P., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones: i) «nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio»; ii) «falta de competencia por cláusula compromisoria» y iii) «falta de agotamiento del requisito de procedibilidad».

Esgrimió que Mayagüez S.A. no puede alegar su propia culpa en su beneficio, toda vez que la redacción de la cláusula compromisoria no fue una actividad exclusiva de la entidad, por el contrario, el contratista, al aceptar en todas sus partes la oferta mercantil n°. ESSAG 02-2008, resolvió reproducir y hacer suya la cláusula que ahora reclama como nula.Radicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

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Sostuvo que el juez institucional no es el competente para resolver las pretensiones de la demanda, porque, de conformidad con el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, corresponde a l tribunal arbitral resolver sobre su propia competencia. Lo anterior conduce necesariamente a concluir que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la llamada a declarar la nulidad absoluta de la cláusula arbitral, más aún si se tiene en cuenta el principio de Kompetenzcompetencia. Lo anterior conduce necesariamente a concluir que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la llamada a declarar la nulidad absoluta de la cláusula arbitral, más aún si se tiene en cuenta el principio de KompetenzKompetenz, según el cual, los árbitros son los jueces a prevención para conocer sobre la validez de la cláusula compromisoria.

Señaló que la fórmula de selección de los árbitros es un asunto transigible, razón por la cual se debió agotar el trámite de conciliación prejudicial. Asimismo, afirmó que el vicio en la fórmula de designación de los árbitros conlleva a la nulidad parcial de la cláusula compromisoria, pero no la afecta en su integridad, toda vez que no es un elemento de la esencia de este tipo de cláusulas.

Agregó que en el curso de un trámite arbitral convocado por ESSA-E.S.P. contra Mayagüez S.A., para resolver las diferencias relacionados con la oferta mercantil n°. ESSAG 02-2008, se intentó en tres oportunidades distintas el nombramiento de los árbitros, pero las partes no se pusieron de acuerdo para modificar la cláusula compromisoria en lo pertinente a la forma de designación del tribunal arbitral y, por ello, no fue posible continuar con el trámite.

Finalmente, sostuvo que si Mayagüez S.A. consideraba que la cláusula compromisoria era nula debió ponerlo de presente desde el momento de la celebración del contrato.

Fundamentos de la providencia recurrida

El 15 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca accedió

compromisoria era nula debió ponerlo de presente desde el momento de la celebración del contrato.

Fundamentos de la providencia recurrida

El 15 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones (fls. 428 -438 c. p.pal.), al estimar que la designación de los árbitros solamente puede hacerse de común acuerdo entre las partes o a través de la delegación de dicha labor a un tercero, razón por la cual no era procedente que cada una de las partes nombrara su propio árbitro.

Consideró que el artículo 118.7 de la Ley 446 de 1998 –vigente al momento de celebración del contrato– estableció que son las partes quienes en forma conjuntaRadicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

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deben nombrar a los árbitros, de modo que una parte de la cláusula 14.2 de la oferta mercantil n°. ESSAG 02-2008 «viola» una norma imperativa.

Señaló que el artículo 116 de la Constitución Política prevé que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en los términos que determine la ley y no en los términos que cada una de las partes hayan pactado. Asimismo, indicó que la postura de esta Corporación en casos similares ha sido la de sostener que la nulidad de la cláusula compromisoria es parcial, porque la ilegalidad solo se predica de la posibilidad que se adjudicó a

hayan pactado. Asimismo, indicó que la postura de esta Corporación en casos similares ha sido la de sostener que la nulidad de la cláusula compromisoria es parcial, porque la ilegalidad solo se predica de la posibilidad que se adjudicó a cada parte de nombrar su árbitro.

Frente a las excepciones de «falta de competencia» y «falta de agotamiento del requisito de procedibilidad», el Tribunal se remitió a las consideraciones del auto del 30 de mayo de 2011 (fls. 192-201 c. 1), que resolvió el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, en el que consideró que la ley estableció un límite material al arbitraje consistente en que los puntos sometidos a este mecanismo de solución de controversias deben ser susceptibles de transacción. De ahí, entonces, que el juez institucional sea el competente para conocer de la nulidad absoluta derivada de objeto o causa ilícitos, toda vez que se trata de un asunto de orden público, que impide que las partes puedan disponer de él y, por tanto, someterlo al conocimiento de los árbitros.

Recurso de apelación

Las partes interpusieron recursos de apelación, que fueron concedidos el 7 de mayo de 2014 (fls. 473-475 c. p.pal.).

Mayagüez S.A. esgrimió que el Tribunal, en la sentencia de primera instancia, debió declarar «la nulidad total» de la cláusula compromisoria y no únicamente de la parte relativa a la designación de los árbitros. Sostuvo que el pacto arbitral es indivisible y, por ello, no es posible declarar la nulidad parcial de la cláusula.

la parte relativa a la designación de los árbitros. Sostuvo que el pacto arbitral es indivisible y, por ello, no es posible declarar la nulidad parcial de la cláusula. Agregó que tampoco es correcto aplicar las normas supletivas para el nombramiento de los árbitros, en tanto esto solo procede en aquellos casos en los que las partes guardan silencio.

Por su parte, ESSA-E.S.P. insistió en la excepción de cláusula compromisoria y reiteró que esta jurisdicción no es la competente para resolver las pretensiones deRadicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

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la demanda, porque es al tribunal arbitral a quien corresponde preliminarmente resolver si el pacto es nulo, al definir su competencia. Adujo que la excepción de cláusula compromisoria se formuló como una excepción de fondo, por lo cual debió ser resuelta en la sentencia, en los términos del artículo 164 del CCA.

Agregó que la jurisprudencia reconoció que los árbitros pueden conocer y decidir cualquier causal de nulidad que se invoque. Asimismo, ratificó que se debió agotar el trámite de conciliación prejudicial, en tanto resulta evidente que la forma de designación de los árbitros es un asunto transigible.

Trámite de segunda instancia

El 6 de agosto de 2014, el Despacho admitió los recursos de apelación (f. 492 c.

designación de los árbitros es un asunto transigible.

Trámite de segunda instancia

El 6 de agosto de 2014, el Despacho admitió los recursos de apelación (f. 492 c. p.pal.) y, el 4 de septiembre siguiente (f. 494 c. p.pal.), se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público estimó que se configuró una nulidad procesal por falta de jurisdicción y competencia, toda vez que las partes acordaron someter sus diferencias a un tribunal arbitral y, por ello, no es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la llamada a conocer los problemas derivados del pacto arbitral. Precisó que la parte demandada insistió en la excepción de cláusula compromisoria desde la contestación de la demanda y a lo largo de todo el proceso. Agregó que la competencia del juez institucional surge con ocasión del recurso extraordinario de anulación y no de manera previa (fls. 518-529 c. p.pal.).

III. CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales

1. Como la demanda se presentó el 16 de abril de 2010, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regirán por la ley vigente al momento de esas actuaciones. Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012–

en curso, se regirán por la ley vigente al momento de esas actuaciones. Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirán rigiéndose y culminarán conforme al régimenRadicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

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jurídico anterior, esto es, el CCA. Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguirá el Código de Procedimiento Civil – en adelante CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Jurisdicción y competencia

2. La Sala se ve obligada a plantear el problema jurídico en el estudio de este presupuesto procesal por las razones que se pasarán a explicar.

Las partes pactaron cláusula compromisoria en la cláusula decimocuarta (numeral segundo) de la oferta mercantil n°. ESSAG-02-2008 (f. 14 c. 1). Mayagüez S.A. presentó la demanda, ESSA-E.S.P. compareció al proceso y propuso la excepción de falta de competencia, por existir cláusula compromisoria entre las partes (fls. 235-270 c. 1). También presentó recurso de reposición y en subsidio apelación

presentó la demanda, ESSA-E.S.P. compareció al proceso y propuso la excepción de falta de competencia, por existir cláusula compromisoria entre las partes (fls. 235-270 c. 1). También presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto admisorio de la demanda (fls. 93-115 c. 1) y alegó una nulidad procesal, por ese mismo motivo (f. 269 c. 1).

El 30 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca confirmó el auto admisorio de la demanda y rechazó por improcedente el recurso de apelación (fls. 192-201 c. 1), al considerar que la nulidad absoluta proveniente de objeto o causa ilícitos, que es lo que se pretende con la demanda frente a la legalidad de la cláusula compromisoria, es un asunto de orden público, que impide que las partes puedan disponer de él, por cuanto no es transigible, de manera que no es una materia que pueda someterse al examen y decisión de los árbitros.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal se remitió a las consideraciones de la providencia del 30 de mayo de 2011 –que resolvió el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda– para desestimar la excepción de cláusula compromisoria (fls. 428-438 c. p.pal.). ESSA-E.S.P., en el recurso de apelación, reiteró que esta jurisdicción no es competente para conocer de este asunto e insistió en la excepción de cláusula compromisoria. Asimismo, esgrimió que el Tribunal, en la sentencia de primera instancia, omitió resolver la excepción

reiteró que esta jurisdicción no es competente para conocer de este asunto e insistió en la excepción de cláusula compromisoria. Asimismo, esgrimió que el Tribunal, en la sentencia de primera instancia, omitió resolver la excepción formulada (fls. 448-463 c. p.pal.).Radicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

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En tal sentido, conforme al artículo 164 del CCA que prescribe que la sentencia debe decidir sobre las excepciones propuestas en el proceso, corresponde a la Sala determinar si está probada la excepción de cláusula compromisoria, toda vez que, además de ser un asunto intrínsecamente relacionado con un presupuesto procesal de la acción, fue uno de los aspectos discutidos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (art. 305 del CPC –hoy art. 281 del CGP–, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del CCA)2.

3. En la cláusula decimocuarta (numeral segundo) de la oferta mercantil n°.

ESSAG-02-2008 para la compra de energía eléctrica de los excedentes de la generación propia de Mayagüez S.A., al pactar la cláusula compromisoria, las partes acordaron que:

14.2. Diferencias jurídicas: Todas las discrepancias de carácter jurídico que surjan entre EL OFERENTE Y Mayag üez S.A. con respecto a la celebración, interpretación, validez, ejecución, terminación y liquidación del negocio jurídico

14.2. Diferencias jurídicas: Todas las discrepancias de carácter jurídico que surjan entre EL OFERENTE Y Mayag üez S.A. con respecto a la celebración, interpretación, validez, ejecución, terminación y liquidación del negocio jurídico originado en la presente oferta y su respectiva orden de venta o que se origine en el mismo excepto los cobros ejecutivos, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento que se reunirá en Bogotá y que decidirá en derecho. Por este mismo medio también se decidirán las diferencias respecto a la existencia, validez, aplicación e interpretación de esta cláusula compromisoria. El Tribunal estará constituido por tres (3) Árbitros designado uno por cada una de las PARTES y el tercero por estos dos. Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación de los Árbitros por cada una de las PARTES, éstos no han designado el tercer Árbitro, lo hará la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal operará de acuerdo a la legislación arbitral colombiana y funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. Las tarifas de gastos y honorarios se regirán por el reglamento de este Centro y su cancelación se hará por las partes de acuerdo a lo dispuesto por la ley colombiana y a lo determinado en el laudo correspondiente. (f. 14 c. 1).

4. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y su fuerza obligatoria solo desaparece por mutuo disenso o por causas legales (artículo 1602 del CC). Además, debe ejecutarse de buena fe y por consiguiente obliga no solo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la

obligatoria solo desaparece por mutuo disenso o por causas legales (artículo 1602 del CC). Además, debe ejecutarse de buena fe y por consiguiente obliga no solo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que, por ley, pertenecen a ella (artículos 1603 del CC y 871 del C.Co).

Según el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 (hoy artículo 3 de la Ley 1563 de 2012), el pacto arbitral es un negocio jurídico con fundamento en el cual las partes 2 Esta Corporación ha declarado probada la excepción de cláusula compromisoria en la sentencia en aquellos casos en los que se trata de un asunto discutido en el recurso de apelación. Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, rad. nº. 28507 [fundamento jurídico 1]. El juez de segunda instancia está habilitado para declarar probada la excepción de cláusula compromisoria en la sentencia con fundamento en el artículo 164 del CCA.Radicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

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se someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. Esta norma reconoce expresamente que el pacto arbitral, expresado mediante la f órmula de cláusula compromisoria o de compromiso, implica la renuncia de las partes a acudir a los jueces estatales. En

puedan surgir entre ellas. Esta norma reconoce expresamente que el pacto arbitral, expresado mediante la f órmula de cláusula compromisoria o de compromiso, implica la renuncia de las partes a acudir a los jueces estatales. En su lugar, habilita a la justicia arbitral con el propósito de que sea esta la que conozca el conflicto suscitado con ocasión de su actividad contractual.

Como resultado de un acuerdo de voluntades, la cláusula compromisoria debe interpretarse según las reglas específicas de los contratos (artículos 1618 a 1624 del Código Civil) y no de acuerdo con las reglas generales de interpretación de la ley (artículos 25 a 32 del Código Civil, artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y artículos 1 a 49 de la Ley 153 de 1887).

5. Se aprecia en la cláusula compromisoria de la oferta mercantil n°. ESSAG-022008 la intención inequívoca de las partes de sustraerse de la jurisdicción institucional para resolver los conflictos derivados de la ejecución del contrato y los relativos a «la existencia, validez, aplicación e interpretación » de la misma cláusula compromisoria.

Cuando las partes dispusieron que someterían a arbitraje aquellas diferencias o discrepancias de carácter jurídico que no hubieran podido solucionar «de manera directa» (cláusula 14.13), reconocieron que, en primer lugar, como es natural, intentarían llegar a un arreglo mutuo y que en caso de no lograrlo acudirían a la decisión de un tercero –árbitro– para su solución. La intención de las partes, que aparece exteriorizada en esa cláusula, fue acordar que, ante una controversia,

decisión de un tercero –árbitro– para su solución. La intención de las partes, que aparece exteriorizada en esa cláusula, fue acordar que, ante una controversia, acudirían al arbitraje y renunciarían a la justicia institucional como mecanismo para resolverla.

En efecto, las partes no pactaron la libertad o la facultad de elegir el juez al que acudirían, ante la posibilidad de un conflicto, sino que previeron y se obligaron a acudir al arbitraje para resolver sus controversias contractuales. Al punto que 3 14.1. Solución directa de controversias: La parte que considere que existe un desacuerdo notificará de este a la otra parte (…) con el fin de que dentro de los diez (10) días comunes siguientes al recibo de la notificación, las partes se reúnan para resolver por vía directa, y dentro de un plazo de diez (10) días hábiles, el desacuerdo en cuestión (…) surtido el trámite anterior, cualquiera de las PARTES podrá acudir dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a los mecanismos de solución de controversias previstos en los numerales siguientes de esta cláusula, si vencido este plazo la parte en desacuerdo no acude al Tribunal, o al mecanismo previsto para las controversias contables y técnicas, se entenderá que desiste del mismo (…) (fls. 13 y 14 c. 1).Radicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

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acordaron en la cláusula compromisoria que las controversias sometidas a

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acordaron en la cláusula compromisoria que las controversias sometidas a arbitraje serían aquellas surgidas dentro de la ejecución, terminación y liquidación del negocio jurídico, así como las que surgieran en relación con la existencia, validez, aplicación e interpretación de la cláusula compromisoria.

De manera que, cuando las partes acordaron una cláusula compromisoria tuvieron la intención de sustraerse de la justicia institucional y someterse a la decisión de los árbitros para definir la controversia (art. 1618 del CC), interpretación que da eficacia a la estipulación pactada (artículo 1620 del CC). Esta interpretación, entonces, implica favorecer los efectos de la cláusula compromisoria y reconoce la intención de las partes de sustraer la controversia de la justicia institucional.

Con esta perspectiva y para resolver los argumentos de la apelación, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: i) la noción, evolución y naturaleza del concepto de «arbitrabilidad» en el arbitraje nacional y, a partir de ello, ii) la facultad de los árbitros para conocer y decidir sobre la nulidad de la cláusula compromisoria y a los conceptos de iii) autonomía de la cláusula compromisoria y iv) KompetenzKompetenz, así como su relevancia en el caso concreto.

Evolución normativa del concepto de «arbitrabilidad» en el arbitraje nacional

6. Uno de los «principios» fundamentales de este mecanismo alternativo de

Kompetenz, así como su relevancia en el caso concreto.

Evolución normativa del concepto de «arbitrabilidad» en el arbitraje nacional

6. Uno de los «principios» fundamentales de este mecanismo alternativo de solución de conflictos es que las cuestiones que las partes someten a los árbitros deben ser susceptibles de arbitraje. Este concepto, conocido como «arbitrabilidad»4, está relacionado con la disponibilidad de los derechos en disputa. La capacidad de disposición de un derecho es lo que lo hace susceptible de transacción y renuncia. Si una persona puede disponer de un derecho, es lógico que también pueda someterlo a la decisión de un tercero, aunque no sea un juez institucional.

4 En el contexto del arbitraje internacional, la doctrina especializada sostiene que «(…) para que un acuerdo arbitral sea efectivo, debe ser el resultado del consentimiento válido de las partes. Sin embargo, también debe ser lícito. Esto quiere decir, en primer lugar, que el acuerdo debe referirse a un asunto de fondo que sea susceptible de ser resuelto mediante arbitraje y, segundo, que el acuerdo debe haber sido celebrado por partes con capacidad de someter sus disputas a arbitramento. Estas consideraciones se agrupan bajo la categoría de arbitrabilidad, y se fundan en la protección del interés general. Lo anterior en oposición al requisito de validez del consentimiento, que busca proteger los intereses privados de las partes al acuerdo arbitral (…)» (traducción libre). Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.): Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999.Radicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

Demandante: Mayagüez S.A.

International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999.Radicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679)

Demandante: Mayagüez S.A.

Demandado: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.-ESSA

Asunto: Acción contr