CE - Sentencia 76001233100020120000203 de 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 24 de agosto de 2026

Radicación: 76001-23-31-000-2012-00002-03 (71.861)

Demandante: Empresas Municipales de Cali – Emcali E.I.C.E. E.S.P.

(Emcali)

Demandada: Comercializar S.A. E.S.P. (Comercializar)

Referencia: Controversias contractuales

Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – caducidad de la acción de controversias contractuales – régimen jurídico de los actos y los contratos de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios – deber de las empresas operadoras de redes de interconexión, trasmisión y distribución de energía eléctrica de permitir la conexión y el acceso de las empresas eléctricas, de otros agentes generadores y de los usuarios que lo soliciten, previo el cumplimiento de las normas que rigen el servicio y el pago de las retribuciones que correspondan – cargos por uso de los sistemas de distribución local de energía eléctrica

(SDLs) – contratos especiales para la gestión de los servicios públicos – contratos en virtud de los cuales dos (2) o más entidades prestadoras de servicios públicos o estas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bien es indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de una remuneración o un peaje razonable – existencia e inexistencia del contrato – libertad de

proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bien es indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de una remuneración o un peaje razonable – existencia e inexistencia del contrato – libertad de forma como proyección de la autonomía privada y regla general de perfeccionamiento de los contratos – indicio grave de la inexistencia de un acto ante la falta de un documento o de un principio de prueba por escrito cuando se trata de probar obligaciones originadas en un contrato o una convención – formación de los contratos consensuales mediante la formulación de una oferta y su posterior aceptación por parte del destinatario – aceptación tácita de la oferta.

Síntesis del caso: la empresa industrial y comercial del Estado prestadora de servicios públicos domiciliarios demandante solicita, entre otras pretensiones, que se declare la existencia de un contrato de “acceso y prestación de servicios de red [es] de distribución

[de energía eléctrica]” celebrado entre ella y la empresa de servicios públicos domiciliarios comercializadora de energía eléctrica demandada, y que esta última incumplió el contrato al no haberle pagado las “sumas a [las] que t [enía] derecho (…) por [concepto de] la remuneración denominada ‘cargos por uso’”.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 19 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.1

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada –

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante en segunda instancia

1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con tencioso Administrativo (en adelante, el “CPACA”).Radicación: 76001-23-31-000-2012-00002-03 (71.861)

Demandante: Emcali

Demandada: Comercializar Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia y actualizar la condena impuesta ______________________________________________________________________________________________________________

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1.1. Posición de la parte demandante

1. El 4 de julio de 2012, Empresas Municipales de Cali – Emcali E.I.C.E. E.S.P. (en adelante, “Emcali”) presentó una demanda,2 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de Comercializar S.A. E.S.P. (en adelante, “Comercializar”), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe):3

“PRIMERA: Se DECLARE probada la existencia del Contrato de Acceso y Prestación de Servicios de Red de Distribución y la ejecución del mismo en el

declaraciones y condenas (se trascribe):3

“PRIMERA: Se DECLARE probada la existencia del Contrato de Acceso y Prestación de Servicios de Red de Distribución y la ejecución del mismo en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre de 2009 fecha de conexión y el 19 de marzo de 2010 fecha de retiro, entre EMCALI (…) y COMERCIALIZAR (…), cuyo objeto fue el uso de la red de distribución de energía de propiedad de EMCALI (…), teniendo como base la Ley 142 de 1994 en su artículo 170, ley 143 de 1994 en sus artículos 5 y 30, en concordancia con la Resolución CREG 070 de 1998, las cuales obligan a las empresas propietarias de redes de interconexión, transmisión y distribución a permitir la conexión y acceso de las empresas eléctricas, de otras empresas generadoras y de los usuarios que lo soliciten.

SEGUNDA: Como consecuencia declare el incumplimiento del contrato, que se deriva de la declaratoria de su existencia.

TERCERA: Condénese a la entidad demandada a pagar a EMCALI (…) las siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de capital de la Factura No. 78394689, la suma de (…) $ 432.690.495.00 (…) b) Como perjuicios-Lucro Cesante de la Factura No. 78394689: Por concepto de intereses de mora a la tasa del 1,371000% mensual sobre el capital anterior de abril 6 de 2010 al 22 de junio de 2012, la suma de (…) $160.169.040 (…) c) Por concepto de capital de la Factura No. 79828930, la suma de (…)

$346.108.803.00 (…)

capital anterior de abril 6 de 2010 al 22 de junio de 2012, la suma de (…) $160.169.040 (…) c) Por concepto de capital de la Factura No. 79828930, la suma de (…) $346.108.803.00 (…) d) Como perjuicios-Lucro Cesante de la Factura No. 79828930: Por concepto de intereses de mora a la tasa del 1,371000% mensual sobre el capital anterior de mayo 6 de 2010 a junio 22 de 2012, la suma de (…) $ 123. 373.922.00 (…) e) Por concepto de capital de la Factura No. 813569 [30], la suma de (…) $177.934.786.00 (…) f) Como perjuicios-Lucro Cesante de la Factura No. 813569[30]:

2 Folios 180-199 del cuaderno 1 del Tribunal. 3 La demanda fue reformada el 20 de septiembre de 2012, exclusivamente en el sentido de excluir las pretensiones subsidiarias de enriquecimiento sin causa originalmente formuladas y los hechos y fundamentos de derecho asociados a ellas, incluir la pretensión de declaratoria de incumplimiento contractual y la respectiva pretensión consecuencial de condena, y modificar la redacción de otr as pretensiones y de algunos hechos (folios 202-221 del cuaderno 1 del Tribunal). Las pretensiones formuladas originalmente eran las siguientes (se trascribe): “PRIMERA: Según los presupuestos facticos expuestos, admítase la ACCION DE CONTORVERSIA CONTRACTUAL y subsidiariamente declarase probada la ACCION IN REM VERSO (Acción para la devolución de las cosa por enriquecimiento sin causa). SEGUNDA: Como PRETENSIÓN PRINCIPAL, DECLARE probada la existencia del contrato

subsidiariamente declarase probada la ACCION IN REM VERSO (Acción para la devolución de las cosa por enriquecimiento sin causa). SEGUNDA: Como PRETENSIÓN PRINCIPAL, DECLARE probada la existencia del contrato y la ejecución del mismo en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre de 2009 y el 19 de marzo de 2010, entre EMCALI (…) y COMERCIALIZAR (…), cuyo objeto fue el uso de la red de distribución de energía de propiedad de EMCALI (…), teniendo como base la Ley 142 de 1994 en su artículo 170, ley 143 de 1994 en sus artículos 5 y 30, en concordancia con la Resolución CREG 070 de 1998, las cuales obligan a las empresas propietarias de redes de interconexión, transmisión y distribución a permitir la conexión y acceso de las empresas eléctricas, de otras empresas generadoras y de los usuarios que lo soliciten. TERCERA: SUBSIDIARIAMENTE, condene a la entidad demandada a reintegrarle a EMCALI (…) la suma de (…) $1.306.975.022.00 (…) o aquellas sumas de dinero que se prueben en el debate, las cuales se les adeuda y que no han sido reintegradas; ya que con su negativa a la devolución se dio un enriquecimiento sin causa de COMERCIALIZAR (…) y al traslado patrimonial injustificado, ocasionando un detrimento patrimonial y empobrecimiento correlativo de EMCALI (…), con los correspondientes perjuicios por dicha negativa a reintegrar las sumas a que tiene derecho [Emcali] al pago por parte de los USUARIOS de la remuneración denominada CARGOS POR USO la cual fue recaudada por el comercializador COMERCIALIZAR (…) y que se reusó a reintegrar a EMCALI (…), a pesar de innumerables requerimientos. CUARTA:

USUARIOS de la remuneración denominada CARGOS POR USO la cual fue recaudada por el comercializador COMERCIALIZAR (…) y que se reusó a reintegrar a EMCALI (…), a pesar de innumerables requerimientos. CUARTA: Condénese igualmente a COMERCIALIZAR (…), a pagar la indexación, corrección monetaria y/o cualquier otra suma de dinero que durante el debate resulte probada, la cual deberá actualizarse hasta la fecha en que se haga efectivo la devolución de las sumas de dinero que se demandan acorde con la fórmula de las matemáticas financieras hasta la fecha de ejecutoria del fallo definitivo. QUINTA: Las condenas respectivas serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y deberán reconocer los intereses legales liquidados con variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.”Radicación: 76001-23-31-000-2012-00002-03 (71.861)

Demandante: Emcali

Demandada: Comercializar Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia y actualizar la condena impuesta ______________________________________________________________________________________________________________

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Por concepto de intereses de mora a la tasa del 1,371000% mensual sobre el capital anterior de junio 2 de 2010 a junio 22 de 2012, la suma de (…) $ 61.149.783.00 (…) g) Por concepto de capital de la Factura No. 82801583, la suma de (…) $ 4.163.113.00 (…) h) Como perjuicios-Lucro Cesante de la Factura No. 82801583:

61.149.783.00 (…) g) Por concepto de capital de la Factura No. 82801583, la suma de (…) $ 4.163.113.00 (…) h) Como perjuicios-Lucro Cesante de la Factura No. 82801583: Por concepto de intereses de mora a la tasa del 1,371000% mensual sobre el capital anterior de julio 2 de 2010 a junio 22 de 2012, la suma de (…) $1.385.082.00 (…) Capital $ 960.897.197.00 Intereses $ 346.077.827.00 Total a junio 22 de 2012 $ 1.306.975.024.00 O aquellas sumas de dinero que se prueben en el debate, las cuales se le adeuda a [Emcali] y que no han sido pagadas, sumas a que tiene derecho EMCALI (…) por la remuneración denominada CARGOS POR USO, las cuales fueron cobradas a los usuarios por el comercializador de energía COMERCIALIZAR (…) y el cual se reusó a pagar a EMCALI (…), a pesar de innumerables requerimientos.

CUARTA: Condénese igualmente a COMERCIALIZAR (…), a pagar la indexación, corrección monetaria y/o cualquier otra suma de dinero que durante el debate resulte probada, la cual deberá actualizarse hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las sumas de dinero que se demandan.

QUINTA: Las condenas respectivas serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales se ajustarán tomando como base el

Índice de Precios al Consumidor.”

2. En el escrito de demanda con la reforma que se le introdujo, la parte

Contencioso Administrativo, las cuales se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.”

2. En el escrito de demanda con la reforma que se le introdujo, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos:

3. 1) El 1 de septiembre de 2009, Comercializar solicitó a Emcali “la conexión al Sistema de Distribución Local [en adelante, ‘ SDL’] en la[s] red[es] de su propiedad, con el fin de realizar la entrega de [la] energía [eléctrica] que (…) vendía a sus clientes finales en el mercado no regulado dentro del área de comercialización de Emcali (…)”.

4. 2) Emcali y Comercializar “[c]onvinieron [en] que el precio por el uso de la[s] red[es] (peaje de SDL) tendría un valor asignado para cada (…) suscriptor de Comercializar”.

5. 3) Emcali “facilitó una conexión y [el] acceso a la[s] red[es] del [SDL] de su propiedad a (…) Comercializar”.

6. 4) “Para instrumentalizar los términos del contrato (…), Emcali (…) libró las siguientes facturas (…): a) No. 78394689 (…), pagadera el 6 de abril de 2010; b) No. 79828930 (…), pagadera el 6 de mayo de 2010; c) No. 813569[30] (…), pagadera el 2 de junio de 2010; y d) No. 82801583 (…), pagadera el 2 de julio de 2010.”

7. 5) Desde el 7 de abril de 2010 y hasta la fecha de presentación de la

pagadera el 2 de junio de 2010; y d) No. 82801583 (…), pagadera el 2 de julio de 2010.”

7. 5) Desde el 7 de abril de 2010 y hasta la fecha de presentación de la demanda, Emcali “no ha [bía] recibido suma alguna [de] parte de (…) Comercializar (…) por concepto del uso del [SDL]”.

8. Según sostuvo Emcali en la demanda (se trascribe):Radicación: 76001-23-31-000-2012-00002-03 (71.861)

Demandante: Emcali

Demandada: Comercializar Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia y actualizar la condena impuesta ______________________________________________________________________________________________________________

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“Para el agente comercializador COMERCIALIZAR (…), los cargos por uso son un pass-through, es decir, el Operador de Red (OR) EMCALI (…) liquidó y facturó al comercializador los cargos respectivos y este a su vez trasladó estos valores a sus usuarios sin ninguna diferencia, los cuales COMERCIALIZAR (…) no ha pagado a su distribuidor EMCALI (…) por concepto de la energía transportada, suma que asciende a (…) $1.306.975.022.00 (…), a junio 22 de 2012.”

1.2. Posición de la parte demandada

9. El 21 de mayo de 2014, Comercializar contestó la demanda. 4 Propuso la excepción mixta 5 de “caducidad de la acción” , con fundamento en (se

trascribe):

“(…) el hecho cierto e inequívoco de haberse procedido por la parte actora

excepción mixta 5 de “caducidad de la acción” , con fundamento en (se trascribe):

“(…) el hecho cierto e inequívoco de haberse procedido por la parte actora a realizar de manera extemporánea los cobros que está efectuando a la demandada en el presente proceso, con respecto al uso de las redes del [SDL] que efectuaron los usuarios de la demandada y que fueron atendidos efectivamente por ésta hasta el día 23 del mes de marzo de 2010 (…) Así las cosas el término de caducidad debío contarse a partir del 24 de marzo de 2010, hasta el 24 de marzo de 2012 (2 años calendario). Caducidad de la acción que se encontraba entonces consumada para la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, lo cual aconteció el día 27 de marzo de 2012 y con creces para la fecha en que se presentó la demanda.”

10. Adicionalmente, Comercializar se opuso a la pretensión de declaratoria

de existencia de un contrato (se trascribe):

“(…) como quiera que entre [las partes del proceso] no existio tal. Lo que sucede es que EMCALI (…), como propietaria de la [s] red[es] eléctrica[s] y operador de la[s] misma[s], debe permitir, por expresa disposición legal, el uso de sus redes eléctricas a los usuarios de los otros agentes, debiéndose cancelar por ello la correspondiente remuneración, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994 (Arts. 5, 30 y 170) y la Resolución Creg 070 de 1998, que regula el tema de uso de redes eléctricas.”

1.3. Sentencia de primera instancia

dispuesto por la Ley 142 de 1994 (Arts. 5, 30 y 170) y la Resolución Creg 070 de 1998, que regula el tema de uso de redes eléctricas.”

1.3. Sentencia de primera instancia

11. El 19 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió la sentencia de primera instancia,6 en la cual accedió a las pretensiones de

la demanda:

12. 1) De manera preliminar, el Tribunal desestimó la excepción de caducidad de la acción propuesta por Comercializar, con fundamento en

que (se trascribe):

“el término debe contarse desde la fecha efectiva en que ocurrió la terminación del contrato por cualquier causa, en el caso concreto, desde

4 Folios 363-378 del cuaderno 2 del Tribunal. 5 Comercializar también formuló la excepción de mérito que denominó “improcedencia de reconocimiento y declaratoria de la ac[c]ión de [enrique]cimiento si[n] causa”. Sin embargo, la Sala se abstendrá de relacionar los argumentos expuestos en desarrollo de ella, en la medida en que las pretensiones subsidiarias de enriquecimiento sin causa originalmente planteadas en la demanda inicial fueron excluidas de la demanda reformada. 6 Índice 55 Samai del Tribunal.Radicación: 76001-23-31-000-2012-00002-03 (71.861)

Demandante: Emcali

Demandada: Comercializar Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia y actualizar la condena impuesta ______________________________________________________________________________________________________________

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que COMERCIALIZAR (…) suspendió el uso de la conexión al Sistema de Distribución Local en la[s] red[es] de propiedad de (…) EMCALI (…)

instancia y actualizar la condena impuesta ______________________________________________________________________________________________________________

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que COMERCIALIZAR (…) suspendió el uso de la conexión al Sistema de Distribución Local en la[s] red[es] de propiedad de (…) EMCALI (…) (…) el 16 de abril de 2010, fue el último reporte de consumo de energía suministrada por COMERCIALIZAR (…) usando las redes de propiedad de EMCALI (…), y fecha en la cual ocurrió la terminación tácita del contrato, iniciándose el término de caducidad de la acción. Por lo anterior, el término máximo de interposición de la demanda era hasta el 17 de abril de 2012 y en vista de que la solicitud de conciliación prejudicial fue realizada el 27 de marzo de 2012 según constancia del 25 de junio de 2012 emanada por la procuraduría, faltaban 21 días para la caducidad, los cuales se reanudaron desde el 26 de junio hasta el 17 de julio de la 2012, y la demanda fue radicada el 04 de julio de la misma anualidad, se encontraba dentro del término el demandante para interponer la acción.”

13. 2) En relación con el fondo del asunto, el Tribunal concluyó que había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda (se trascribe): “al encontrarse probada la existencia de una relación contractual entre las partes [del proceso] por disposición legal y, por ende, [que] (…) COMERCIALIZAR (…) tenía la obligación de pagar los valores correspondientes a los cargos por uso de la [s] red[es] recaudados de los usuarios (…), en virtud de lo dispuesto en la resolución CREG 7 [0] de 1998 y

COMERCIALIZAR (…) tenía la obligación de pagar los valores correspondientes a los cargos por uso de la [s] red[es] recaudados de los usuarios (…), en virtud de lo dispuesto en la resolución CREG 7 [0] de 1998 y [las] leyes 142 y 143 de 1994.” A esta conclusión arribó tras referir normas y jurisprudencia acerca de la pretensión de declaratoria de existencia de un contrato y del régimen prevalentemente de derecho privado de los actos y los contratos de las prestadoras de servicios públicos domici liarios, y luego de considerar que (se trascribe):

“(…) no se evidencia formalidades en la relación sustancial entre demandante y demandado (…) (…) conforme al artículo 39 de la misma Ley [se refiere a la Ley 142 de 1994] , se faculta a las E.S.P. celebrar contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, en especial el artículo 39.4 7 el cual se encasilla la relación que por disposición legal sostuvieron las partes en la presente litis (…) Si bien en el caso concreto no se celebró un contrato con las formalidades por escrito, la misma normatividad reguladora del tema establece los presupuestos en que se desarrolla la relación sustancial entre las partes involucradas en la prestación de servi cios públicos, en este caso EMCALI y COMERCIALIZAR (…), por lo que considera esta Sala de Decisión que, la situación que se presenta en el caso sub examine, obedece a la existencia de un contrato estatal. Así las cosas, se tiene que el objeto y causa de la relación sustancial entre EMCALI (…) y COMERCIALIZAR (…), se encuentra consagrada en los artículos

situación que se presenta en el caso sub examine, obedece a la existencia de un contrato estatal. Así las cosas, se tiene que el objeto y causa de la relación sustancial entre EMCALI (…) y COMERCIALIZAR (…), se encuentra consagrada en los artículos 170 de la Ley 142 de 1994, arts. 5 y 30 de la Ley 143 de 1994 y en la resolución CREG 70 de 1998 (…) Por lo tanto, resulta evidente la ejecución de un contrato de acuerdo a los preceptos normativos y jurisprudenciales citados con anterioridad, aunado al hecho de que las partes involucradas acordaron tácitamente la ejecución del mismo conforme a las prueba s aportadas al proceso, especialmente comunicaciones del 28 de marzo de 2011 (…) y del [30 de noviembre de

7 Artículo 39 (se trascribe): “Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: (…) 39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o estas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios. Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien (…)”.Radicación: 76001-23-31-000-2012-00002-03 (71.861)

Demandante: Emcali

Demandada: Comercializar

Referencia: Controversias contractuales

bien (…)”.Radicación: 76001-23-31-000-2012-00002-03 (71.861)

Demandante: Emcali

Demandada: Comercializar Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia y actualizar la condena impuesta ______________________________________________________________________________________________________________

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2011]8 (…); resulta procedente declarar la existencia un contrato de uso de redes de interconexión, transmisión y distribución entre EMCALI (…) y COMERCIALIZAR (…), por disposición legal y reglamentaria.”

14. 3) Finalmente, el Tribunal estableció que las sumas de dinero adeudadas por Comercializar a Emcali efectivamente correspondían a las indicadas en las “facturas” 78394689, 79828930, 81356930 y 82801583, sumas que actualizó hasta la fecha de la sentencia y sobre las cuales, además, reconoció intereses moratorios –calculados desde el vencimiento de las respectivas “facturas” y hasta la fecha de la sentencia a una tasa equivalente a una y media (1,5) veces el Interés Bancario Corriente (IBC)–.

15. En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo

siguiente (se trascribe):

“PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de acceso y prestación de redes de distribución entre EMCALI (…) y COMERCIALIZAR (…), por disposición legal y reglamentaria (…) SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, DECLARAR el incumplimiento del contrato de acceso y prestación de red de distribución por parte de COMERCIALIZAR (…) TERCERO: Condenar A Comercializar (…) a pagar a EMCALI (…), la suma de

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, DECLARAR el incumplimiento del contrato de acceso y prestación de red de distribución por parte de COMERCIALIZAR (…) TERCERO: Condenar A Comercializar (…) a pagar a EMCALI (…), la suma de (…) $9.155.539.476,05 por concepto total cuatro (4) facturas, capital indexado más intereses como valor adeudado (…) CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021.”

1.4. Recurso de apelación

16. El 9 de agosto de 2024,9 Comercializar interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia de 19 de julio de 2024. En el escrito de apelación, solicitó revocar la decisión impugnada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento, esencialmente, en la “falta de [acreditación de] los presupuestos legales y [los] elementos estructurales que debe contener un contrato; de manera especial, por la ausencia de

[un] acuerdo de voluntades entre las partes [del proceso] para celebrar [un] contrato [de acceso a y] uso de las redes [de distribución de energía eléctrica] de propiedad de Emcali.” Al respecto, argumentó que (se trascribe):

“(…) para que exista contrato, como requisito sine qua non debe haber una voluntad real y cierta de negociar entre las partes. Voluntad por la cual cada parte se obligue frente a la otra. En el caso que nos ocupa, ni COMERCIALIZAR

trascribe):

“(…) para que exista contrato, como requisito sine qua non debe haber una voluntad real y cierta de negociar entre las partes. Voluntad por la cual cada parte se obligue frente a la otra. En el caso que nos ocupa, ni COMERCIALIZAR se obligó de manera voluntaria con EMCALI, ni EMCALI se obligó voluntariamente con COMERCIALIZAR (…) Se trató, sí, (…) de una relación por disposición de la Ley y la Regulación de la CREG, con ocasión a la obligación de EMCALI que, como propietario de Red[es] de Distribución de energía tenía que facilitar el acceso a la [s]

8 El Tribunal se refiere a las comunicaciones CSA -202-03-2011-lmg de 28 de marzo y CSA -0579-11-2011 de 30 de noviembre de 2011, dirigidas por la representante legal de Comercializar a la Jefe del Departamento de Cartera y al Gerente General de Emcali, respectivamente. 9 Índice 61 Samai del Tribunal.Radicación: 76001-23-31-000-2012-00002-03 (71.861)

Demandante: Emcali

Demandada: Comercializar Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia y actualizar la condena impuesta ______________________________________________________________________________________________________________

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misma[s] a COMERCIALIZAR para la atención de sus Usuarios (…) los elementos esenciales de esa relación por disposición legal y reglamentaria los prescribe la normatividad del sector eléctrico. En suma, esa vinculación no tiene que estar presidida, ni gobernada por un contrato interpartes. Contrato que brillo en el proceso por su ausencia. Con todo, la conclusión sobre la existencia de contrato que debe caer por

la normatividad del sector eléctrico. En suma, esa vinculación no tiene que estar presidida, ni gobernada por un contrato interpartes. Contrato que brillo en el proceso por su ausencia. Con todo, la conclusión sobre la existencia de contrato que debe caer por falta de acuerdo negocial entre EMCALI y CONERCIALIZAR.”

17. En esa misma línea, sostuvo que el Tribunal “se limitó a mencionar dos [(2) pruebas] de todo el acervo probatorio [se refiere a las comunicaciones CSA202-03-2011-lmg de 28 de marzo y CSA-0579-11-2011 de 30 de noviembre de 2011, dirigidas por la representante legal de Comercializar a la Jefe del Departamento de Cartera y al Gerente General de Emcali, respectivamente] (…), las cuales resultan in[anes] para concluir la existencia del contrato.” Al respecto, hizo referencia a los dos (2) documentos aludidos,

e indicó lo siguiente (se trascribe):

“Adviértase de las anteriores comunicaciones, que en ningún momento las misma componen o contiene un elemento estructurante de un contrato, así como tampoco tienen entidad probatoria suficiente para esos efectos, pues se limitan a solicitar un estado de cuenta10 y a proponer formula de pago. Es decir que carecen de vocación probatoria para derivar de ellas consecuencias legales y probatorias llamadas a edificar un contrato.”

1.5. Trámite relevante en segunda instancia

18. El 21 de octubre de 2024, la Procuradora Delegada de Intervención 6 – Primera ante el Consejo de Estado emitió concepto11 sobre el proceso. La delegada del Ministerio Público compartió el razonamiento del Tribunal y solicitó confirmar la decisión de primera instancia.

2. CONSIDERACIONES

Primera ante el Consejo de Estado emitió concepto11 sobre el proceso. La delegada del Ministerio Público compartió el razonamiento del Tribunal y solicitó confirmar la decisión de primera instancia.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Cuestión previa: oportunidad de la acción en atención al régimen jurídico del contrato cuya declaratoria de existencia se pretende – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3.

Sobre la condena en costas

2.1. Cuestión previa: oportunidad de la acción en atención al régimen jurídico del contrato cuya declaratoria de existencia se pretende

19. La controversia que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala tiene que ver con el alegado incumplimiento de un contrato de “acceso y prestación de servicios de red [es] de