CE - Sentencia 76001233300020200141701 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2020-01417-01 (0528-2025) Demandante: Ángela María Cifuentes Urrego Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Municipio de

Guadalajara de Buga Vinculada: Ricardo, Gladys y Myriam Leyes Viera en representación y calidad de personas de apoyo de Ana Dolores Viera de Leyes

Temas: Sustitución d e p ensión de jubilación de docente oficial.

Vinculación de un tercero con interés directo como demandada pese a su calidad de interviniente ad excludendum . Improcedencia de emitir decisión de fondo fr ente a la situación de la vinculada. No se emite pronunciamiento de medida cautelar por prelación de fallo. REVOCA PARCIALMENTE

SENTENCIA, MODIFICA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

SENTENCIA, MODIFICA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , p or medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES

La señora Ángela María Cifuentes Urrego instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y del municipio de Guadalajara de Buga, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad de la Resolución SEM 1900-1002 del 10 de diciembre de

1 Ver expediente digital en los índices 3 y 7 de SAMAI - Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Guadalajara de Buga en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento de la sustitución de la pensión ordinaria de jubilación que en vida percibía el señor Fernando Leyes Viera.

Buga en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento de la sustitución de la pensión ordinaria de jubilación que en vida percibía el señor Fernando Leyes Viera.

Que, a título de restablecimiento del derecho , en su calidad de cónyuge supérstite del mencionado docente, le sea sustituida la pensión que le había sido reconocida a este último a través de la Resolución SEM 1900-243 del 28 de noviembre de 2007.

Que se ordene el pago actualizado de las mesadas adeudadas y reajustadas, las primas y demás emolumentos derivados de la pensión desde el 18 de mayo de 2019 y hasta que sea incluida en nómina. Que, por la misma razón, le sean cancelados los intereses moratorios generados por la mora en el pago de este concepto.

Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que, el 3 de junio de 2011 contrajo matrimonio civil con el señor Fernando Leyes Viera ante la Notaría Segunda del Círculo de Guadalajara de Buga.

Que este último ejerció labores como docente oficial, razón por la cual el FOMAG le reconoció una pensión ordinaria de jubilación mediante la Resolución SEM 1900243 del 28 de noviembre de 2007, la cual fue reliquidada conforme a la Resolución SEM-1900-433 del 16 de mayo de 2016, y finalmente reajustada en virtud de la

243 del 28 de noviembre de 2007, la cual fue reliquidada conforme a la Resolución SEM-1900-433 del 16 de mayo de 2016, y finalmente reajustada en virtud de la Resolución SEM-1900-720 del 25 de octubre de 2018 acatando una orden judicial.

Que, el 22 de octubre de 2018 mediante escritura pública otorgada ante la Notaría Primera de Buga, disolvieron y liquidaron de mutuo acuerdo la sociedad conyugal existente entre ellos con el fin de evitar problemas en materia de sucesión para sus hijos de anteriores matrimonios, pero manteniendo firmemente su unión y convivencia hasta el día de la muerte del educador ocurrida el 18 de mayo de 2019.

Que, el 14 de junio de 2019 radicó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Guadalajara de Buga con el fin de que, en su calidad de cónyuge supérstite, le fuera otorgada la sustitución del derecho pensional de su esposo desde el momento de su deceso. Que la entidad demandada negó lo reclamado a través del acto reprochado al asegurar que según el registro civil de matrimonio aportado se observa que entre la reclamante y el causante se efectuó la disolución y liquidación de su sociedad conyugal.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 13 de la

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 13 de la Constitución Política; 47 de la Ley 100 de 1993; así como 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989.

Que la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora y vocera del FOMAG, al igual que la entidad territorial accionada , con su negativa transgredieron la regulación vigente, pues no valor aron probatoriamente los documentos y declaraciones aportadas con las que se comprobó que sí convivió durante más de 11 años con el fallecido pensionado desde el año 2008 hasta su fallecimiento, tal como se desprende de los testimonios allí aportados, y teniendo en cuenta que a partir de 2011 contrajeron matrimonio civil y qu e la liquidación de la sociedad conyugal no es un fundamento jurídico válido para negar el derecho reclamado.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 18 de agosto de 2021 fue admitida la demanda y su adición,2 y se notificó a las entidades accionadas.

La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG3 indicó que el Decreto 224 de 1972 establece el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no cumplieron los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, pero con la exigencia de que el educador haya laborado en planteles oficiales un tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, para que aquellos puedan acceder a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual recibida. Que el esposo de la accionante solo laboró un tiempo aproximado de 1 año y 10 meses,

tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, para que aquellos puedan acceder a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual recibida. Que el esposo de la accionante solo laboró un tiempo aproximado de 1 año y 10 meses, por lo que no consolidó el derecho pretendido a favor de su sobreviviente.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) presunción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad , (ii ) prescripción , (iii) buena fe , (iv) genérica, e (v) inexistencia del derecho y de la obligación.

El municipio de Guadalajara de Buga 4 propuso la excepción de falta de legitimación en la causa. Que, si bien la Ley 962 de 2005 al simplificar una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, hizo lo propio respecto de las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación laboral, lo cierto es que tal situación en ningún momento supuso despojar al FOMAG de la competencia para reconocer y pagar los emolumentos de los educadores, por lo que resulta claro que la entidad territorial no

2 Ver índice 6 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 14 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 13 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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es quien autoriza su reconocimiento, sino que solo es una intermediaria, situación

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es quien autoriza su reconocimiento, sino que solo es una intermediaria, situación que se comprueba con la Resolución 1900-1002 del 10 de diciembre de 2019.

El 28 de noviembre de 2022 5 se vinculó y notificó de la demanda a la señora Ana Dolores Viera de Leyes como tercera con interés directo en el proceso, al verificar que también había formulado una petición de sustitución pensional por el derecho de su hijo, el señor Fernando Leyes Viera.

El 5 de mayo de 2023 6 se declaró la nulidad de lo actuado hasta ese momento, incluida la audiencia inicial, ya que la tercera en mención no podía comparecer por sí misma, sino a través de sus hijos Ricardo, Miryam y Gladys Leyes Viera ; en calidad de personas de apoyo nombrados judicialmente mediante sentencia del 20 de abril de 2023 dictada por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Buga.

Definido lo anterior se les notificó la demanda y manifestaron7 que las pretensiones de la accionante carecen de sustento fáctico y legal, por lo que solicitaron que se declare que el derecho en litigio le corresponde en su totalidad a la señora Ana Dolores Viera de Leyes por su condición de madre del pensionado y en razón de la dependencia económica que tenía de su hijo desde hace más de 12 años. Que a la fecha del fallecimiento del causante, la demandante no convivía con él, pues este último tenía su domicilio y residencia en la casa de su madre.

dependencia económica que tenía de su hijo desde hace más de 12 años. Que a la fecha del fallecimiento del causante, la demandante no convivía con él, pues este último tenía su domicilio y residencia en la casa de su madre.

Propusieron como excepciones las que denominaron: (i) inepta demanda, (ii) mala fe por parte de quien demanda, y (iii) genérica.

El 17 de octubre de 20238 se inició la audiencia inicial que se suspendió hasta el 11 de abril de 20249 cuando se fijó el litigio, se declaró que no existía ánimo conciliatorio entre las partes y se decretaron los medios de convicción solicitados, los cuales fueron practicados en la audiencia de pruebas que se llevó a cabo los días 6 de junio de 2024 10 y 18 de julio de 2024 11 cuando finalmente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN12

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 6 de noviembre de 2024 declaró probada la excepción de falta de legitimación formulada por el municipio de Guadalajara de Buga y accedió a las pretensiones en el sentido

5 Ver índice 28 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 54 de SAMAI – Tribunales. 7 Ver índice 59 de SAMAI – Tribunales. 8 Ver índice 75 de SAMAI – Tribunales. 9 Ver índice 102 de SAMAI – Tribunales. 10 Ver índice 111 de SAMAI – Tribunales. 11 Ver índice 121 de SAMAI – Tribunales.

8 Ver índice 75 de SAMAI – Tribunales. 9 Ver índice 102 de SAMAI – Tribunales. 10 Ver índice 111 de SAMAI – Tribunales. 11 Ver índice 121 de SAMAI – Tribunales. 12 Ver índice 134 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reconocer la sustitución pensional en un 50% a favor de la demandante y el otro 50% a nombre de la tercera vinculada, con efectividad desde el 18 de mayo de 2019. Igualmente condenó en costas a la entidad demandada en virtud de un criterio objetivo por haber resultado vencida en juicio.

Expresó que, en el proceso se demostró que el señor Fernando Leyes Viera y la señora Ángela María Cifuentes Urrego contrajeron matrimonio el 3 de junio de 2011, y la sociedad conyugal la liquidaron y disolvieron el 22 de octubre de 2018, sin que por esta razón se hubiese perdido el vínculo afectivo que los unía , basado en el auxilio mutuo y el apoyo incondicional permanente hasta el deceso del primero, tal como se corroboró con las declaraciones extrajudiciales y ratificaciones de los testigos.

Que como está acreditada la comunidad de vida entre la demandante y el causante, resulta claro que la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no la excluye

como se corroboró con las declaraciones extrajudiciales y ratificaciones de los testigos.

Que como está acreditada la comunidad de vida entre la demandante y el causante, resulta claro que la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no la excluye del derecho que le asiste como cónyuge a la sustitución pensional, pues el requisito para acceder a esta prestación es mantener dicha unión , incluso al margen de las situaciones jurídicas que terminen o modifiquen el vínculo matrimonial formal.

Que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Que, además, este concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Que está probado que la señora Ana Dolores Leyes de Viera dependía económicamente de su hijo Fernando Leyes Viera , tal como se desprende de las declaraciones extrajudiciales allegadas y los testimonios practicados que no fueron tachados por las demás partes procesales.

Que es destacable la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la vinculada en calidad de persona adulta mayor de 96 años que perdió súbitamente el sustento económico de su hijo fallecido . Que en la actualidad padece de Alzhaimer, lo cual hace que su trato deba ser diferencial. Que, por esa razón, si bien existe normativa que prevé que la primera beneficiaria de la sustitución pensional es la cónyuge, y

hace que su trato deba ser diferencial. Que, por esa razón, si bien existe normativa que prevé que la primera beneficiaria de la sustitución pensional es la cónyuge, y en tal caso desplazaría a los demás reclamantes, también los es que, la madre sobreviviente del causante tiene una especial protección constitucional que permite hacer uso de la figura de la analogía iuris para aplicar una norma en preferencia de otras para solucionar una “laguna axiológica”.

Que, en virtud del principio de la solidaridad, y teniendo en cuenta la condición de vejez, así como de las propias obligaciones legales que el Código Civil le impone aCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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los hijos, se considera que, como en el primer orden para la asignación de la pensión de sobrevivientes (artículo 47 de la Ley 100 de 1993) se encuentran los cónyuges y/o compañeros permanentes que concurren junto con los hijos en una proporción de 50/50, resulta necesario tomar analógicamente a la señora Ana Dolores Viera de Leyes como si fuese un hijo beneficiario para que también acceda a una parte del derecho en litigio junto con la cónyuge supérstite.

RECURSO DE APELACIÓN13

La parte demandante interpuso recurso de apelación. Señaló que no se comparte el argumento del juzgado de primera instancia sobre el concepto jurisprudencial de “laguna axiológica” y proceder a inaplicar normas jurídicas que han sido claras en

La parte demandante interpuso recurso de apelación. Señaló que no se comparte el argumento del juzgado de primera instancia sobre el concepto jurisprudencial de “laguna axiológica” y proceder a inaplicar normas jurídicas que han sido claras en cuanto a la sustitución pensional, pues de no ser así y proceder a la inobservancia de normas simplemente porque se considera poco justa e irrazonable, sería tanto como acabar con el principio de legalidad que rige el Estado Social y Democrático de Derecho, constituyendo una violación del debido proceso.

Que, según el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la accionante debe ser la única beneficiaria de la pensión de sustitución en un 100%, toda vez que ella probó todos los requisitos legales para ser la persona beneficiaria de la prestación, desplazando cualquier intención de la madre del causante, ya que, además, también es una persona de la tercera edad que compartió el hogar con el docente Fernando Leyes Viera por más de 10 años como quedó demostrado.

Que, si bien el ordenamiento jurídico constitucional privilegia a los adultos mayores como sujetos de especial protección por el Estado, en el evento de pretender restar el derecho de la cónyuge como se hace en este caso, debe haberse demostrado dentro del proceso de manera clara y sin lugar a equívocos que el titular de la pensión en realidad era el único que proveía los gastos para la subsistencia de su señora madre, y haberse demostrado el valor que se asumía por ese concepto , lo cual no ocurrió, pues tampoco se explic ó la razón para que sus demás hijos no tuvieran que asumir también tal soporte.

Que debe tenerse en cuenta que los testimonios de los señores Ricardo y Myriam

cual no ocurrió, pues tampoco se explic ó la razón para que sus demás hijos no tuvieran que asumir también tal soporte.

Que debe tenerse en cuenta que los testimonios de los señores Ricardo y Myriam Leyes Viera, que fueron tachados de sospechosos por el interés que les asistía al tener la calidad de hijos, están totalmente viciados porque vulneraron los principios de lealtad y buena fe que debían observar en el proceso, pues evidentemente pretendieron negar la relación de su hermano fallecido con la señora Ángela María Cifuentes y dejarla a ella como intrusa en su vida.

Que, por el contrario, todos los demás medios de prueba aportados ratifican su matrimonio y su convivencia, lo cual solo es prueba que los representantes de la vinculada tienen un claro interés económico en obtener la pensión de su hermano y

13 Ver índice 137 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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sobre todo el retroactivo, dada la situación en la que está su señora madre, postrada en una cama, lo que los dejaría a ellos en la realidad como beneficiarios de este dinero.

Que, en el evento de considerarse que debe protegerse el derecho de la señora Ana Dolores Viera, y, en atención a que la obligación de su soporte tiene que ser compartida entre todos los hijos de la tercera vinculada y que la EPS S.O.S. COMFANDI suministra los insumos para su vida digna como fue aceptado en el

Ana Dolores Viera, y, en atención a que la obligación de su soporte tiene que ser compartida entre todos los hijos de la tercera vinculada y que la EPS S.O.S. COMFANDI suministra los insumos para su vida digna como fue aceptado en el proceso, deberá modularse el porcentaje asignado a la realidad de su situación, esto es, asignarle solo un 10% de la sustitución de la pensión de vejez que percibía el señor Fernando Leyes Viera.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 11 de abril de 202514 los representantes de la señora Ana Dolores Viera de Leyes solicitaron el decreto de una medida cautelar innominada para que se ordene el pago inmediato de las mesadas pensionales a su favor mientras se resuelve el recurso de apelación, esto debido al agravamiento de su estado de salud.

El 23 de abril de 2025 15 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo. En esta fecha se corrió traslado de la medida cautelar de conformidad con el artículo 233 del

CPACA.16

La parte demandante 17 se opuso al decreto de la medida al asegurar que no se cumplen los requisitos legales para lo propio, ya que en un juicio de ponderación de derechos no se atentaría contra el interés público, sino que resultarían vulnerados los derechos de una persona que por ley tiene claramente definido que le corresponde la sustitución pensional, a diferencia de la señora Ana Dolores Viera

derechos no se atentaría contra el interés público, sino que resultarían vulnerados los derechos de una persona que por ley tiene claramente definido que le corresponde la sustitución pensional, a diferencia de la señora Ana Dolores Viera de Leyes quien no tiene plenamente acreditada esta condición de beneficiaria.

La parte vinculada 18 formuló un alcance al memorial de solicitud de medida cautelar, en el que ratificó los mismos argumentos y solicitó la prelación del fallo por la situación actual de la madre del causante, aportando un link de un video, el cual busca que sea tenido en cuenta como prueba sobreviniente.

Se decidirá previas las siguientes,

14 Ver índice 4 de SAMAI. 15 Ver índice 6 de SAMAI. 16 Ver índice 7 de SAMAI. 17 Ver índice 15 de SAMAI. 18 Ver índice 12 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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CONSIDERACIONES

Cuestión previa

Observa la Sala que se encuentra pendiente resolver la solicitud de medida cautelar innominada presentada por la parte vinculada, con la que pretende el pago de las mesadas pensionales de sustitución en el 50% concedido a su favor en la providencia recurrida, mientras se define la segunda instancia.

Sin embargo, también se advierte que los representantes de la mencionada interviniente solicitaron la prelación del turno para fallo con motivo de su actual estado de salud y su avanzada edad de más de 97 años.

Sin embargo, también se advierte que los representantes de la mencionada interviniente solicitaron la prelación del turno para fallo con motivo de su actual estado de salud y su avanzada edad de más de 97 años.

Pues bien, en atención a que desde el 14 de mayo de 2025 19 el proceso se encuentra a despacho tanto para fallo como para proveer sobre la medida, y, con fundamento en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998, y 63A y 74J de la Ley 270 de 1996 (adicionados por los artículos 26 y 27 de la Ley 2430 de 2024), se estima pertinente resolver con prioridad la apelación de la sentencia sobre los demás asuntos en espera, debido a la condición de persona de la tercera edad que ostenta la madre del causante quien, por esta razón , es sujeto de especial protección constitucional.

Por tanto, debido a que sus intereses deben ser analizados con acciones afirmativas que les permita acceder a la administración de justicia en términos de eficacia, celeridad y economía procesal, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la interviniente, porque por sustracción de materia, al proferir con prelación la sentencia que aborda el recurso de apelación, también se estará absolviendo al mismo tiempo el estudio de pertinencia y de finalidad del mecanismo de cautela.

Decidido lo anterior, d eberá entonces resolver de oficio la Subsección si la madre del causante, representada por sus personas de apoyo, ha actuado a lo largo del proceso verdaderamente en calidad de demandada, litisconsorte o de interviniente ad excludendum, a fin de establecer su legitimación y el cumplimiento de requisitos

del causante, representada por sus personas de apoyo, ha actuado a lo largo del proceso verdaderamente en calidad de demandada, litisconsorte o de interviniente ad excludendum, a fin de establecer su legitimación y el cumplimiento de requisitos procesales para poder emitir un pronunciamiento de fondo respecto de su situación jurídica como posible beneficiaria de la sustitución pensional del docente fallecido.

En caso de ser procedente una decisión de mérito frente a las reclamaciones de la tercera vinculada, tendrá que verificarse si la sustitución de la pensión ordinaria de jubilación en litigio puede distribuirse en partes iguales entre esta y la demandante, o si tal derecho solo debe ser concedido en su totalidad a la cónyuge supérstite.

19 Ver índices 16 y 17 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Marco normativo y jurisprudencial

Acerca de la sustitución de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales

En materia de normativa aplicable para los casos en los que se discuten los derechos derivados de la muerte del titular de un derecho pensional, esta corporación ha sido clara en precisar que tal regulación debe ser la que se encuentre vigente a la fecha de ocurrencia del deceso del pensionado.20

Ahora, en el caso de los educadores estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regulados por la Ley 91 de 1989, lo primero

vigente a la fecha de ocurrencia del deceso del pensionado.20

Ahora, en el caso de los educadores estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regulados por la Ley 91 de 1989, lo primero que debe tenerse en cuenta es que estos quedaron exceptuados del sometimiento a las previsiones del régimen general de la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del artículo 279 de dicha norma.21

Por lo mismo , el marco jurídico que contenía los postulados sobre sustitución pensional de manera general (incluidos los empleados públicos del orden nacional, que son la referencia directa para los maestros oficiales por remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989) , sería el consagrado en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

Pues bien, es claro que el causante en el presente proceso fue docente con reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación a cargo del FOMAG, razón por la cual, al ser excluido del ámbito de la Ley 100 de 1993, deberán observarse los preceptos de la regulación anterior, tal como el Consejo de Estado 22 lo precisó en sentencia del 18 de junio de 2020 al examinar un caso similar al presente.

20 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005. Exp. 3496 -04; y del 2 de octubre de 2008. Exp. 2638-2014. 21 «ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. […] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán

2638-2014. 21 «ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. […] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Est e Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]» 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 18 de junio de 2020 . Radicado: 54001-23-33-000-2017-00168-01 (6177 -2018). Al respecto se señaló lo siguiente: «[…] 57. En ese entendido, bajo el ámbito de aplicación del anterior régimen de sustitución pensional como del contenido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, en relación con los trabajadores y servidores excluidos de éste último, esta Secció n mediante sentencia del 10 de octubre de 1996 realizó el estudio de legalidad del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, y lo delimitó así:

«2.2. Ámbito de aplicación de la norma acusada.

No obstante, lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 (sic) de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279.

(sic) de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279.

A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptivaCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

Radicado: 76001-23-33-000-2020-01417-01 (0528-2025)

Por tanto, las disposiciones que gobiernan el presente asunto son las contenidas en los artículos 5 a 8 del Decreto 1160 de 1989 que , particularmente sobre los beneficiarios de la prestación consagran lo siguiente:

«[…] Artículo 6º. - Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional:

1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante.

Se entiende que falta el cónyuge:

a) Por muerte real o presunta;

b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil.

2. A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras

c) Por divorcio del matrimonio civil.

2. A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad