CE - Sentencia 76001233300020210083401 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) Demandante: Mireya Campo Castillo Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de

1989. El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar el tipo de relación laboral, como puede ser a través de OPS. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. ADICIONA Y

CONFIRMA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto p or la parte demanda da contra la sentencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

la sentencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

La señora Mireya Campo Castillo instauró demanda 1 en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad de la Resoluci ón 4143.010.21.0.07068 del 25 de noviembre de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG

1 Ver el expediente digital en el índice 3 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación por aportes con base en el régimen de la Ley 71 de 1988.

A título de restablecimiento del derecho , se reconozca dicha prestación de conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 16 de abril de 2016, efectiva desde

conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 16 de abril de 2016, efectiva desde esta misma fecha, sin exigir el retiro definitivo del servicio por ser compatible con el salario percibido en actividad.

Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono.

Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que nació el 16 de abril de 1961 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 985,86 semanas derivadas de contratos de trabajo con particulares.

Con el municipio de Santiago de Cali trabajó como docente oficial mediante orden de prestación de servicio celebrada entre el 7 de enero y el 31 de marzo de 2003.

Luego fue nombrada por dicha entidad territorial en el cargo de maestra en provisionalidad desde el 25 de abril hasta el 9 de julio de 2003, y del 20 de noviembre de 2003 al 23 de agosto de 2005. Finalmente fue designada en una plaza de educadora en propiedad a partir del 24 de agosto de 2005 , por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda (27 de agosto de 2021), cuando seguía en

noviembre de 2003 al 23 de agosto de 2005. Finalmente fue designada en una plaza de educadora en propiedad a partir del 24 de agosto de 2005 , por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda (27 de agosto de 2021), cuando seguía en ejercicio de dicho cargo, efectuando cotizaciones al FOMAG.

El 12 de mayo de 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación de la mencionada autoridad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988 por acumulación de aportes privados y públicos, pero la parte accionada negó el derecho reclamado a través del acto demandado al haberlo analizado bajo los preceptos de la Ley 100 de 1993.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓNCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025)

Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Expresó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se le s aplican las normas previas a la expedición de la Ley 812 del mismo año, es decir, la Ley 71

Expresó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se le s aplican las normas previas a la expedición de la Ley 812 del mismo año, es decir, la Ley 71 de 1988 para trabajadores privados, o para quienes han prestado el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 27 de junio de 2003, y que lograban acreditar labor educativa antes de menciona fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la primera norma en mención tendrían que ser observados para resolver su situación pensional.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 30 de noviembre de 2021 fue admitida la demanda,2 y el 9 de abril de 2024 su reforma,3 las cuales se notific aron a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó4 que la docente se encuentra vinculada al FOMAG a partir del 2 de abril de 2003 mediante Decreto 402, por lo que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 . Al respecto debe tenerse en cuenta que nació el 16 de abril de 1961 por lo que cumplió la edad el 16 de abril de 2018, de manera que a ese momento no se consolidó el derecho, ya que al día de hoy no acredita la densidad de semanas o tiempo de servicios necesarios.

Propuso como excepciones las de: (i) ineptitud de la demanda por falta de reclamación administrativa, (ii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido,

(iii) prescripción, (iv) legalidad de los actos administrativos, (v) buena fe e

reclamación administrativa, (ii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, (iii) prescripción, (iv) legalidad de los actos administrativos, (v) buena fe e improcedencia de condena en costas, y (vi) genérica

El 2 de octubre de 20245 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio , se decretaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 15 de noviembre de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la entidad accionada reconocer una pensión de

2 Ver índice 6 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 29 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 14 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 39 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 47 de SAMAI – Tribunales.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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jubilación por aportes a la reclamante efectiva desde el 16 de abril de 2016 , pero con efectos fiscales a partir del 11 de mayo de 2018 por prescripción trienal que

jubilación por aportes a la reclamante efectiva desde el 16 de abril de 2016 , pero con efectos fiscales a partir del 11 de mayo de 2018 por prescripción trienal que también declaró como excepción probada. Se abstuvo de condenar en costas.

Expresó que se tiene probado que la demandante inicialmente prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa Luis Alberto a través de la orden de servicios No. 42110913 desde el 7 de enero hasta el 31 de marzo de 2003, es decir, que se debe tomar esta fecha como su vinculación primigenia al magisterio.

Sostuvo que si en gracia de discusión se concluyera que la labor como educadora no se puede acreditar a través de OPS, también se encuentra probado que la demandante fue vinculada como docente en provisionalidad en la referida institución mediante Resolución 402 de 2 de abril de 2003, cargo para el cual tomó posesión desde el 25 de abril de 2003, fecha en la que fue afiliada al FOMAG, lo cual demuestra que la cobijan las normas de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, entre los que se encuentra el régimen pensional por aportes regulado en la Ley 71 de 1988.

Añadió que según la información obrante en el expediente , se concluye que la prestación de la actora se consolidó el 16 de abril de 2016 por la sumatoria de tiempos públicos y privados, los cuales superan los 20 años de servicios. Manifestó que en el presente caso están dados todos los requisitos para que la accionante se beneficie de la pensión de jubilación por aportes, en la medida que se acreditó (i)

tiempos públicos y privados, los cuales superan los 20 años de servicios. Manifestó que en el presente caso están dados todos los requisitos para que la accionante se beneficie de la pensión de jubilación por aportes, en la medida que se acreditó (i) su vinculación a la docencia oficial desde el 7 de enero de 2003, y que (ii) al momento de radicar la solicitud de pensión contaba con más de 55 años y había cotizado 1000 semanas en ambos sectores.

Precisó que el reconocimiento de la prestación se debe efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que: i) el régimen especial docente lo permite; y ii) el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, por el contrario , mantiene los beneficios otorgados a los maestros pensionados.

Adujo que la pensión tendría que ser calculada sobre el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales el docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y que hubiesen sido percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 16 de abril de 2015 hasta el 16 de abril de 2016.

Frente al fenómeno prescriptivo afirmó que la demandante adquirió el estatus de pensionada el 16 de abril de 2016 (al satisfacer el requisito de los 20 años de servicio y 55 años de edad), la reclamación fue presentada el 11 de mayo de 2021

pensionada el 16 de abril de 2016 (al satisfacer el requisito de los 20 años de servicio y 55 años de edad), la reclamación fue presentada el 11 de mayo de 2021 y la demanda fue radicada el 27 de septiembre de 2021, razón por la cual en esteCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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caso la petición se radicó cuando ya había prescrito las mesadas pensionales entre el 16 de abril de 2016 y el 10 de mayo de 2018.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandada interpuso recurso de apelación . Afirmó que no se considera adecuada la tesis planteada por el tribunal en atención a la fecha de vinculación del demandante, esto en atención a que no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, y a su vez la norma es clara al mencionar que quienes tendrán derecho son aquellos que estén vinculados laboralmente al sector oficial, es decir trabajador, y en ningún caso menciona al contratista.

Aseguró que el tiempo acreditado por la accionante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios, el cual corresponde a un vínculo civil y no laboral . Planteó que si bien la sentencia se fundamenta en la primacía de la realidad sobre las formas , es claro que tal principio no se puede aplicar dado que no existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales

vínculo civil y no laboral . Planteó que si bien la sentencia se fundamenta en la primacía de la realidad sobre las formas , es claro que tal principio no se puede aplicar dado que no existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.

Expuso que del material probatorio se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó el 24 de agosto de 2005 como docente afiliada al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ello con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 30 de mayo de 2025 8 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

La parte demandante 9 argumentó que tiene acreditada actividad como docente oficial antes del 27 de junio del año 2003, es decir, previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 del año 2003 y además posee más de 20 años de servicio como

La parte demandante 9 argumentó que tiene acreditada actividad como docente oficial antes del 27 de junio del año 2003, es decir, previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 del año 2003 y además posee más de 20 años de servicio como docente oficial, más de 55 años de edad , lo que le otorga derecho a la pensión de

7 Ver índice 51 de SAMAI – Tribunales. 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 8 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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jubilación de conformidad con la norma en mención, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988 , en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, 11 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que

10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre

812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo s requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]»Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12

Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue

jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado co mo docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.

Ahora, debido a las condiciones del caso particular abordado por el proveído unificador en mención , este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones) , derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajadora independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.

12 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juz gada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988

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Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma.

Acerca de la posibilidad de tener en cuenta tal disposición como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección14 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.

Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985,

14 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-202014 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-202000847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023). En dichas providencias se precisó lo siguiente:

«[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán r egidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.

fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.

De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exc lusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.

Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG.

Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norm a aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la

sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norm a aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]»Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales 15 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.16

Resolución del caso concreto

Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.17

Para ello debe acudirse inicialmente al acta de liquidación del contrato de prestación de servicios No. 42110913 con fecha del 31 de marzo de 2003 ,18 suscrita por el alcalde del municipio de Santiago de Cali, pues a partir de este medio probatorio se corrobora que esta última efectivamente laboró por primera vez como docente contratada para ejercer funciones eminentemente educativas desde el 7 de enero de 2003 hasta la primera fecha en mención.

La Sala resalta que frente al hecho de que la solicitante haya acumulado tiempos de labor como maestra a través de contratos u órdenes de prestación de servicios

de 2003 hasta la primera fecha en mención.

La Sala resalta que frente al hecho de que la solicitante haya acumulado tiempos de labor como maestra a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la sentencia de unificación CESUJ2 -5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado19 abordó el tema y concluyó a título de regla que la labor de los educadores con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración.

Bajo ese contexto, en la mencionada providencia se estableció que para tales casos se permite presumir la existencia de un nexo laboral y, por tanto, considerar dichos

15 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 16 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencia