CE - Sentencia 76001233300020220003101 de 2025

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) Demandante: Segunda Arboleda Castillo Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) - Distrito Especial de Santiago de Cali

Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como docente contratada mediante OPS. MODIFICA Y CONFI RMA

SENTENCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el dos (2) de diciembre dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , p or medio de la cual accedió las pretensiones.

ANTECEDENTES

La señora Segunda Arboleda Castillo instauró demanda1 en contra de la NaciónTribunal Administrativo del Valle del Cauca , p or medio de la cual accedió las pretensiones.

ANTECEDENTES

La señora Segunda Arboleda Castillo instauró demanda1 en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional –FOMAG y el Distrito Especial de Santiago de Cali, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 17 de diciembre de 2021 ,

1 Ver índice 3 de SAMAITribunales, expediente digital, archivo: 01DEMANDA, ANEXOS Y CONSTANCIAS DE ENVIO SEGUNDA ARBOLEDA CASTILLO.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025)

frente a la petición radicada ante la Secretaría de Educación de Cali el 17 de septiembre de 2021, respecto al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

Que, a título de restablecimiento del derecho , se ordene el reconocimiento y pago de la mencionada pensión, equivalente al 75% de los salarios y prim as recibidas antes de cumplir el estatus, esto es, desde el 19 de diciembre de 2020, cuando cumplió 1000 semanas de cotización, 55 años de edad, y que no se le exija el retiro definitivo del servicio para su pago.

antes de cumplir el estatus, esto es, desde el 19 de diciembre de 2020, cuando cumplió 1000 semanas de cotización, 55 años de edad, y que no se le exija el retiro definitivo del servicio para su pago.

Que la entidad dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; que reconozca y pague los ajustes de valor a que haya lugar, y que sea condenada en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que cumplió 55 años el 12 de agosto de 2016 y laboró en el sector público antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por medio de diferentes contratos de prestación de servicios con las secretarías de educación de Cali y de Palmira , del 29 de septiembre al 17 de diciembre de 1999, del 14 de enero al 30 de junio de 2000, del 30 de agosto al 15 de diciembre de 2000, del 1.° de marzo al 5 de julio de 2002, del 26 de agosto al 22 de noviembre de 2002, y del 1.° de octubre de 2002 al 22 de noviembre de 2002.

Que se vinculó en provisionalidad mediante Decreto 2490 del 26 de diciembre de 2002, ejerciendo su labor docente desde el 12 de marzo de 2003 hasta el 12 de diciembre de 2008, y que, una vez surtidos los trámites para su nombramiento en propiedad, fue designada mediante Resolución 11107 el 18 de diciembre de 2008, y que al menos hasta la fecha de pr esentación de la demanda, continuaba desempeñando sus labores.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

y que al menos hasta la fecha de pr esentación de la demanda, continuaba desempeñando sus labores.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Afirmó que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985, 15 numerales 1.° y 2.° de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, y 1.° y 2.° del Decreto 3752 de 2003.

Estimó que el régimen pensional de los docentes depende de su fecha de vinculación, y quienes ingresaron antes del 27 de junio de 2003 están cobijados por el régimen anterior establecido en la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sin que sea necesario demostrar continuidad laboral en esa fecha , como es su caso, pues ingresó antes del 2003,Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025)

pero la entidad aplicó de manera indebida el régimen de prima media, desconociendo sus derechos adquiridos.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 14 de marzo de 2022 fue admitida la demanda2 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y el Distrito de Santiago de Cali , quienes fueron

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El 14 de marzo de 2022 fue admitida la demanda2 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y el Distrito de Santiago de Cali , quienes fueron debidamente notificados.

La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG guardó silencio , y el Distrito de Santiago de Cali presentó memorial 3 oponiéndose a las pretensiones. Argumentó que no tiene competencia para reconocer ni pagar prestaciones sociales, pues su función solo se limita a gestionar el trámite de las solicitudes ya que el enca rgado de lo propio es FIDUPREVISORA S.A. Que en todo caso, la docente fue vinculada formalmente después del 27 de junio de 2003, por lo que el régimen que le aplica es la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, y (ii) innominada.

El 22 de julio de 2022 4, el tribunal consideró que no se formularon excepciones previas, y según lo establecido en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de un asunto de puro derecho, estimó procedente dictar sentencia anticipada, para el efecto, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para presentar concepto.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2024, accedió a las pretensiones.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2024, accedió a las pretensiones.

Expuso que, conforme con el certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación de Santiago de Cali el 24 de agosto de 2021 , la docente prestó sus servicios a favor del departamento del Valle del Cauca desde el 1° de septiembre de 1999 hasta el 22 de noviembre de 2002 de manera interrumpida, a través de órdenes de prestación de servicios , y que este tiempo es válido para efectos pensionales al considerar que la labor docente no es autónoma en estos casos.

Que la demandante se vinculó al servicio educativo oficial el 1° de septiembre de

2 Ver índice 5 de SAMAITribunales. 3 Ver índice 13 de SAMAITribunales 4 Ver índice 12, Ibid. 5 Ver índice 54, Ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025)

1999, por lo que su derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985 , y que los requisitos de dicha disposición normativa fueron acreditados el 21 de diciembre de 2020, cuando cumplió 20 años de servicio.

En consecuencia, determinó que la docente tiene derecho a que su mesada pensional se calcule sobre un 75% de lo deven gado en el último año anterior al

2020, cuando cumplió 20 años de servicio.

En consecuencia, determinó que la docente tiene derecho a que su mesada pensional se calcule sobre un 75% de lo deven gado en el último año anterior al estatus, pero incluyendo solo como factores sobre los que haya efectuado los respectivos aportes según el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, esto sin que se exija el retiro definitivo del servicio.

Que el FOMAG es el responsable del pago de la pensión, pero, teniendo en cuenta que en las vinculaciones de la docente mediante órdenes de prestación de servicios no se cotizó a dicho fondo, la entidad está facultada para repetir en contra de la administración municipal por el valor de las cotizaciones que debió realizar durante ese tiempo, en la proporción que le habría correspondido.

En su orden relacionada con las cotizacio nes, solo refirió que la demandante acreditara los aportes al sistema durante los vínculos contractuales y que en el caso de no haberlas efectuado o si hubo diferencia, esta debería cancelar o completar lo que estaba a su cargo.

Sin prescripción de mesadas y sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN6

La demandada interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque el fallo . Expresó que, el ingreso o vinculación de la docente al servicio educativo oficial fue el 19 de enero de 2009, por tanto, a la misma le es aplicable la Ley 100 de 1993.

A su vez manifestó que la actora tampoco resulta beneficiaria del régimen de transición de la última norma mencionada , y que en todo caso, no cumple con los requisitos establecidos en el régimen de prima media para el reconocimiento

A su vez manifestó que la actora tampoco resulta beneficiaria del régimen de transición de la última norma mencionada , y que en todo caso, no cumple con los requisitos establecidos en el régimen de prima media para el reconocimiento pensional, ya que no contaba con 1000 semanas cotizadas.

Que la Ley 62 de 1985 estableció los factores salariales que deben integrar el ingreso base para calcular aportes y liquidar pensiones de los empleados oficiales, limitándolos a los expresamente listados en la norma . Señaló a demás, que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de Consejo de Estado precisó que solo pueden incluirse los factores sobre los que efectivamente se realizaron aportes, con el fin de proteger el principio de solidaridad y garantizar la viabilidad financiera del sistema pensional.

6 Ver índice 61, Ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025)

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 22 de julio de 2025 7 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar.

En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio.

El agente del Ministerio Público rindió concepto8 solicitando que se confirme el fallo apelado al considerar que no se cuestionaron las vinculaciones anteriores al 2009,

En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio.

El agente del Ministerio Público rindió concepto8 solicitando que se confirme el fallo apelado al considerar que no se cuestionaron las vinculaciones anteriores al 2009, pero que en todo caso, se demuestra que la actora ingresó como docente oficial desde 1999 con la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, y esto no fue debatido por el apelante.

Que tampoco se justificó el motivo por el que las vinculaciones bajo OPS no deberían ser consideradas para la sumatoria de tiempos con fines pensionales.

Respecto al análisis del régimen transitorio planteado por la entidad, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 están cobijados por el régimen de la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a las Leyes 33 y 62 de

1985. Por tanto, no es válido condicionar el acceso a este régimen al cumplimiento de los requisitos de transición del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, como lo planteó la parte apelante.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Deberá resolver la Subsección si a la demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del prom edio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar a plicación a

efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar a plicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar

7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Ver índice 10 en SAMAI. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025)

la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los pos tulados remisorios de la Ley 91 de 1989. Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificador as es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificador as es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.

Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación 10 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

10 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de man era expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación bási ca, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso

primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docente s vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [...] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años

Tasa de remplazo: 75%Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025)

«[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003,

el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto).

Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio , contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016

como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado ,12 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representac ión; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». (Resalta la Sala). 11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 12 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 d e agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se se ñaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su

agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se se ñaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subo rdinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025)

con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.13 Resolución del caso concreto

Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.14

En tal sentido, debe acudirse inicialmente a la constancia laboral del 24 de agosto de 2021 emitida por la Secretaría de Educación de Cali 15 así como a la orden de

servicio educativo oficial.14

En tal sentido, debe acudirse inicialmente a la constancia laboral del 24 de agosto de 2021 emitida por la Secretaría de Educación de Cali 15 así como a la orden de prestación de servicio n.° 086 del 29 de septiembre de 1999 suscrita entre la Secretaría de Educación del Valle del Cauca y la actora16, en las que se observa y se ratifica que la última se desempeñó como docente oficial desde el 1.° de septiembre de 1999 hasta el 17 de diciembre de 1999.

Ahora, l a entidad demandada negó presuntamente el derecho reclamado al no haber dado respuesta a la petición prestacional formulada por la demandante el 17 de septiembre de 2021. Adicionalmente, en vía judicial se observa que no contestó la demanda, pero tampoco puso en duda en su re curso la existencia de dichos vínculos, sino que se limitó a asegurar que la fecha válida para determinar el régimen pensional era el 19 de enero de 2009, por considerarla como el primer ingreso al servicio educativo, sin tener en cuenta los que cumplió como contratista.

Al margen de este argumento, lo cierto es que se encuentra demostrado que la reclamante inició su labor como educador a estatal el 1.° de septiembre de 1999 , fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y que puede valorarse como la primera en ejercicio de un

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del

(27 de junio de 2003), y que puede valorarse como la primera en ejercicio de un

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[...] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente di cha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento. Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por co nfigurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada

con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por co nfigurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 15 Ver índice 3 de SAMAI - Tribunales, expediente digital, archivo: 01DEMANDA, ANEXOS Y CONSTANCIAS

DE ENVIO SEGUNDA ARBOLEDA CASTILLO, página 38.

16 Ibid, página 42.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025)

cargo docente, incluso habiéndose desarrollado en el marco de un contrato de prestación de servicios, ya que este período de labor se materializó en virtud de un nexo de carácter laboral encubierto que sin dudas es procedente para establecer la normativa aplicable en materia pensional como se fijó en la sentencia de unificación

prestación de servicios, ya que este período de labor se materializó en virtud de un nexo de carácter laboral encubierto que sin dudas es procedente para establecer la normativa aplicable en materia pensional como se fijó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

En atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, debe recordarse es que, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no es materia del litigio como fue establecido, sí permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.17

De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el