CE - Sentencia 81001233900020180001901 de 2025

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dieciocho (18) de julio dos mil veinticinco (2025)

Magistrado ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71352) Demandante: ÓMAR GÓMEZ CARREÑO Y OTROS Demandado: ESE DEPARTAMENTAL MORENO Y CLAVIJO Y OTROS Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALESSíntesis del caso: en la demanda se solicita la declaración de nulidad del acto que liquidó unilateralmente un contrato regido por el derecho privado porque los actos fueron emitidos porque fueron falsamente motivados . La sentencia de primera instancia anuló los actos de terminación unilateral del contrato porque el hecho de que la entidad hubiese suscrito el contrato sin presupuesto no justificaba darlo por terminado, en virtud de ello accedió parcialmente a los perjuicios reclamados. Apela la parte demandante , solicita que se acceda a la totalidad de los perjuicios reclamados en la demanda. Se modifica la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se reconocen en favor del demandante algunos costos en que incurrió para la ejecución del contrato terminado unilateralmente por la entidad demandada.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de

contrato terminado unilateralmente por la entidad demandada.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Arauca (índice 0063 SAMAI Tribunal) que dispuso:

“PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, atendiendo a lo previsto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 185 del 5 de agosto de 2016 “POR MEDIO DE LA CUAL SE

LIQUIDA UNILATERALMENTE UN CONTRATO”, proferida por la E.S.E.

Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo; y el silencio administrativo negativo que se produjo al no resolverse el recurso de reposición interpuesto por el CONSORCIO PROGSALUD 2015 contra la Resolución No. 185 del 5 de agosto de 2016, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, a reconocer y pagar a favor de NGM SOLUCIONES INTEGRALES LTDA y OMAR GOMEZ CARREÑO quienes integraron el CONSORCIO2

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352) Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352) Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

PROGSALUD 2015, la suma equivalente a TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($37.725.299.oo), por concepto de utilidad esperada del contrato, por los motivos explicados en precedencia.

La anterior suma deberá reconocerse y pagarse en favor de cada una de las partes de manera proporcional al porcentaje de participación en que concurrieron a la celebración del contrato No. 01 -032 de 2015, establecida en el documento de conformación del CON SORCIO PROGSALUD 2015, visible a folio 25 del archivo No. 1 del expediente digital.

CUARTO: CONDENAR a la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, a reconocer y pagar a favor de NGM SOLUCIONES INTEGRALES LTDA y OMAR GOMEZ CARREÑO quienes integraron el CONSORCIO PROGSALUD 2015, la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENT OS TREINTA PESOS ($6.637.230.oo), por concepto de la póliza por garantía única de cumplimiento. Así mismo, la suma deberá reconocerse y pagarse de manera proporcional a la que concurrieron a la celebración del contrato No. 01-032 de 2015.

QUINTO: La E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

QUINTO: La E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.

OCTAVO: Ejecutoriada esta sentencia ARCHÍVESE el expediente” (índice 0063 SAMAI Tribunalmayúsculas sostenidas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2018 (índice 0057 SAMAI Tribunal)1, Omar Gómez Carreño y la empresa NGM Soluciones Integradas Ltda integrantes del Consorcio Progsalud 2015, a través de apoderado judicial2 promovieron una demanda en ejercicio del medio de control judicial de controversias contractuales en contra de la ESE Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo , el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca con el fin de obtener las siguientes pretensiones:

1 Expediente digitalizado documento denominado 1_ED_01CUADERNO01(.pdf) NroActua 57 2Índice 0057 Samai Tribunal documento denominado 1_ED_01CUADERNO01(.pdf) NroActua 573

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352) Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

“PRIMERO. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la ESE Moreno y Clavijo:

Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

“PRIMERO. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la ESE Moreno y Clavijo:

• Resolución 185 del 8 de agosto de 2016 por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de compraventa número 01 -032-2015; cuyo objeto corresponde a la “Modernización y mejoramiento de los recursos tecnológicos mediante la adquisición y puesta en funcionamiento de un sistema integrado de información en salud que soporte la red hospitalaria de la ESE Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo del departamento de Arauca”.

• Del silencio administrativo ficto o presunto que surgió como consecuencia de la no respuesta del recurso.

SEGUNDO. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, declarar que existió un contrato celebrado por el Consorcio Progsalud 2015 y la ESE Moreno y Clavijo cuyo objeto consistió en “Modernización y mejoramiento de los recursos tecnológicos mediante la adquisición y puesta en funcionamiento de un sistema integrado de información en salud que soporte la red hospitalaria de la ESE Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo del departamento de Arauca”.

TERCERO. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a continuar con el contrato de compraventa número 01 -032-2015; con el Consorcio Progsalud 2015, en igualdad de términos. En consecuencia, el objeto del contrato, su alcance y demás condiciones y cláusulas de ejecución se conservarán durante los 6 meses, tal como se pactaron; salvo la cláusula octava, garantías, que no renovará el contratista

objeto del contrato, su alcance y demás condiciones y cláusulas de ejecución se conservarán durante los 6 meses, tal como se pactaron; salvo la cláusula octava, garantías, que no renovará el contratista

CUARTO. Condénese a la ESE Moreno y Clavijo, a cancelar la obligación in natura contemplada en la cláusula novena del contrato equivalente al 10% del valor total del contrato, por el incumplimiento por parte de la entidad, es decir la suma de $120.000.000, 10% del valor del contrato.

QUINTO. Que de la suma total condenada a pagar, se aplique la fórmula actuarial (…).

SEXTO. Se condene a la ESE Moreno y Clavijo, a cancelar las siguientes sumas de dinero:

• Inversiones realizadas por el Consorcio Progsalud 2015; por suma de $196.006.105, gastos de póliza, personal, arriendos y demás obligaciones generadas. Que al volver a reiniciar la eficacia del contrato deben ser nuevamente contratadas. - A cancelar el 100% de la utilidad esperada del contrato, es decir la suma de $150.000.000 a favor del Consorcio Progsalud.

SÉPTIMO. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones y a título de indemnización de los perjuicios causados con el no giro del dinero para la ejecución del contrato que conllevó a la declaratoria de caducidad del mismo, se condene al Ministerio de Salud, a reparar el daño causado tasado en 100 smmlv para el momento del pago, a favor de cada uno de los siguientes solicitantes (…).4

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352)

en 100 smmlv para el momento del pago, a favor de cada uno de los siguientes solicitantes (…).4

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352) Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

OCTAVO. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones y a título de indemnización de los daños causados por la ESE Moreno y Clavijo, al declarar injustificadamente la caducidad del contrato, se condene a reparar los perjuicios o daños causados tasados en 100 smmlv para el momento del pago, a favor de cada uno de los siguientes solicitantes (…).

NOVENO. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones y a título de indemnización de los daños causados con el no giro del dinero para la ejecución del contrato que conllevó a la declaratoria de caducidad del mismo, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, a reparar los perjuicios o daños causados, tasados en 100 smmlv para el momento del pago, a favor de cada uno de los siguientes solicitantes (…).

DÉCIMO. Se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas.

DÉCIMO PRIMERO. Que las entidades demandadas den cumplimiento conforme a lo indicado en los artículos 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de2011 (…)”3. (índice 0057 SAMAI Tribunalmayúsculas fijas y negrillas del original)4,

2. Hechos

Las pretensiones de la demanda se sustentan, en síntesis, en lo siguiente:

(…)”3. (índice 0057 SAMAI Tribunalmayúsculas fijas y negrillas del original)4,

2. Hechos

Las pretensiones de la demanda se sustentan, en síntesis, en lo siguiente:

1. El 1 de octubre de 2015, entre el consorcio integrado por los demandantes y la ESE Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo se celebró un contrato de compraventa 01-032-2015 cuyo objeto era la adquisición y puesta en funcionamiento de un sistema integrado de información en salud que soporte la red hospitalaria de la ESE, el plazo de ejecución era de 4 meses contados a partir de su perfeccionamiento y su valor de quinientos millones de pesos ($500.000.000) .

1. Para la ejecución del contrato el consorcio incurrió en una serie de gastos, a saber:

(i) cincuenta millones de pesos ($50.000.000) correspondientes al primer pago del contrato que celebró con Gustavo Adolfo Rodríguez Ballesteros para la adquisición del código fuente del software que se implementaría en la ESE ; (ii) cuarenta y un millones seiscientos cincuenta y siete mil trescientos setenta y cuatro pesos ($41.657.374) por concepto de salarios, prestaciones sociales y parafiscales de los empleados contratados para la implementación del software en la ESE ; (iii) ocho

3 Cuaderno principal, folios 9 y 10. Expediente digitalizado en el índice No. índice 0057 Samai Tribunal 4 Expediente digitalizado documento denominado 1_ED_01CUADERNO01(.pdf) NroActua 575

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352)

Demandante: Omar Gómez Carreño y otros

4 Expediente digitalizado documento denominado 1_ED_01CUADERNO01(.pdf) NroActua 575

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352) Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

millones noventa y seis mil ciento veinte pesos ($8.096.120) por concepto de viáticos de los empleados referidos anteriormente , (iv) tres millones ciento treinta y siete mil setecientos veinte pesos ($3.137.720) por motivo de las primas de las pólizas de seguro contratadas para garantizar la ejecución del contrato, y (v) un millón setecientos cincuenta y tres mil pesos ($1.753.000) correspondiente al canon de arrendamiento de la oficina que iba a ser utilizada para la ejecución del contrato.

1. El consorcio solicitó a la ESE, en varias oportunidades que se efectuara el pago del anticipo pactado en el contrato, petición respecto de la cual no obtuvo respuesta.

1. A través de la Resolución 185 del 5 de agosto de 2016 la ESE resolvió declarar terminado unilateralmente el contrato con fundamento en que no contaba con los recursos para pagar el valor del contrato ; al respecto, los recursos que se utilizarían para el pago al contratista debían ser desembolsados por el Ministerio de Salud , entidad que no obstante la ESE adelantó todos los trámites necesarios no realizó el desembolso a la ESE, por lo cual, debido a un hecho exclusivo de un tercero, no era posible continuar la ejecución del contrato; contra la anterior determinación el consorcio interpuso oportunamente recurso de reposición el cual no fue resuelto por la entidad dentro del término legal.

posible continuar la ejecución del contrato; contra la anterior determinación el consorcio interpuso oportunamente recurso de reposición el cual no fue resuelto por la entidad dentro del término legal.

1. Con posterioridad a la expedición de la resolución de terminación unilateral y como consecuencia de su expedición, el consorcio tuvo que incurrir en unos gastos adicionales así: (i) noventa millones de pesos ($90.000.000) como penalidad por el incumplimiento del contrato celebrado con Gustavo Adolfo Rodríguez Ballesteros para la compra del código fuente del software por el hecho de no poder pagar el restante del precio pactado, (ii) ciento ochenta y un mil ciento sesenta y ocho pesos ($181.168) correspondientes al costo de legalización del silencio administrativo negativo por no haberse resuelto el recurso de reposición, (iii) cuatro millones quinientos noventa y un mil trescientos noventa pesos ($4.591.390) por concepto de honorarios del abogado que representó al consorcio en un proceso ejecutivo iniciado en su contra por el incumplimiento del contrato de arriendo sobre las oficinas que se iban a utilizar para la ejecución del contrato.6

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352) Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

1. La resolución de terminación unilateral es nula por falsa motivación , toda vez que

(i) la falta de giro de los recursos por parte del Ministerio tuvo como causa el incumplimiento de una serie de requisitos exigidos por esta entidad a la ESE , (ii) en consecuencia, el consorcio no estaba obligado a asumir las consecuencias del actuar

(i) la falta de giro de los recursos por parte del Ministerio tuvo como causa el incumplimiento de una serie de requisitos exigidos por esta entidad a la ESE , (ii) en consecuencia, el consorcio no estaba obligado a asumir las consecuencias del actuar negligente de la entidad y, (iii) al iniciar la ejecución del contrato sin contar con los recursos necesarios para pagar al contratista, la ESE incumplió el manual de contratación de la entidad y vulneró el principio de planeación.

1. Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto de terminación unilateral, la ESE debía pagar al consorcio a título de indemnización, el pago de la cláusula penal del contrato correspondiente al 10% de su valor, los gastos incurridos por el consorcio para iniciar la ejecución del contrato y la utilidad esperada del contrato, calculada en ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000).

3. Contestación de la demanda

1. En forma oportuna la ESE contestó la demanda (índice 0058 SAMAI Tribunal)5, se opuso a la prosperidad de las súplicas para lo cual argumento lo siguiente:

a) Se configuró una situación de fuerza mayor y/o hecho exclusivo de un tercero porque, a pesar de que la ESE cumplió todos los requisitos señalados por el Ministerio para el desembolso de los recursos necesarios para la ejecución del contrato, esta entidad no realizó el giro respectivo, en todo caso, la ESE siempre actuó de buena fe en la etapa precontractual y contractual.

b) La terminación unilateral del contrato estaba justificada toda vez que las exigencias del servicio público lo requerían , pues, continuar su ejecución hubiera hecho más gravosa la situación económica de la ESE.

en la etapa precontractual y contractual.

b) La terminación unilateral del contrato estaba justificada toda vez que las exigencias del servicio público lo requerían , pues, continuar su ejecución hubiera hecho más gravosa la situación económica de la ESE.

c) Los perjuicios alegados por el contratista no están probados, pues, no se acreditó que los gastos en los que incurrieron los demandantes estuvieran directamente relacionados con la ejecución del contrato.

5 Archivo denominado 2_ED_02CUADERNO2(.pdf) NroActua 58.7

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352) Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

1. El Ministerio de Salud y la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca (índice 0058 SAMAI Tribunal) 6 contestaron la demanda se opusieron a las pretensiones y formularon la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no fueron parte del contrato en el que se expidió la terminación unilateral demandada.

4. La sentencia apelada

El 8 de marzo de 2024 el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la nulidad del acto de terminación unilateral y accedió parcialmente a las pretensiones indemnizatorias de los demandantes (índice 00 63 SAMAI Tribunal), con apoyo el siguiente razonamiento:

1. El Ministerio de Salud y la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca no están legitimados en la causa por activa porque no eran parte del contrato.

1. El acto demandado es nulo por violación del manual de contratación de la entidad

1. El Ministerio de Salud y la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca no están legitimados en la causa por activa porque no eran parte del contrato.

1. El acto demandado es nulo por violación del manual de contratación de la entidad y el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto porque se acreditó que la ESE contrajo obligaciones sin contar con la respectiva apropiación presupuestal , además de lo anterior, aun cuando la ESE estaba sujeta al régimen de derecho privado, debían aplicarse los principios de la función administrativa dentro de los cuales se encuentra el principio de planeación ; por lo tanto, celebrar un contrato sin la apropiación presupuestal respectiva comporta una violación de los principios que rigen el contrato, por lo cual no era procedente declarar la terminación unilateral del contrato cuando la falta de recursos para su ejecución no era una situación imputable al contratista ni constituía un hecho de un tercero.

1. En relación con los perjuicios reclamados por los demandantes, (i) se niega el reconocimiento de la cláusula penal por no ser procedente, pues, en el contrato esta se pactó únicamente en favor de la entidad demandada; (ii) no se reconocen los gastos en los que incurrieron los demandantes para iniciar la ejecución del contrato, toda vez

6 Archivo denominado 2_ED_02CUADERNO2(.pdf) NroActua 58.8

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352) Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

que al consorcio tenía a su cargo asumirlos; (iii) se reconoce la suma de seis millones

Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

que al consorcio tenía a su cargo asumirlos; (iii) se reconoce la suma de seis millones seiscientos treinta y siete mil doscientos treinta pesos ($6.637.230) por concepto del valor actualizado de la prima del seguro de cumplimiento expedido en favor de la ESE; (iv) se accede a reconocer una suma por concepto de la utilidad que los demandantes esperaban recibir por la ejecución del contrato porque dicha posibilidad fue frustrada con la terminación unilateral por parte de la entidad, en relación con el monto por dicho concepto en el expediente no está acreditado el porcentaje de la utilidad esperada por el contratista, sin embargo, el Consejo de Estado ha considerado en algunos casos que los contratistas del Estado usualmente esperan recibir, por lo menos, un 5% de utilidad al ejecutar este tipo de contratos , por lo tanto opera el pago de la suma de treinta y siete millones setecientos veinticinco mil doscientos noventa y nueve pesos ($37.725.299) correspondiente al 5% del valor del contrato, actualizado desde la fecha en la que se expidió el acto de terminación unilateral , (v) por último, se deniegan los perjuicios morales por no estar acreditados.

5. El recurso de apelación

En el término legal, la parte demandante impugnó el fallo de primera instancia (índice 0066 SAMAI Tribunal)7 con el fin de que se modifique la sentencia de primera instancia exclusivamente en relación con el reconocimiento de la totalidad de los valores pretendidos por concepto de indemnización, con sustento en lo siguiente:

1. En el contrato, la cláusula penal se pactó únicamente en favor de la entidad

exclusivamente en relación con el reconocimiento de la totalidad de los valores pretendidos por concepto de indemnización, con sustento en lo siguiente:

1. En el contrato, la cláusula penal se pactó únicamente en favor de la entidad demandada; no obstante, en aplicación de la regla de interpretación útil de los contratos dispuesta en el artículo 162 0 del Código Civil y en atención de que los contratos estatales son de adhesión debía entenderse que la cláusula penal también operaba en favor del contratista.

1. El tribunal no valoró correctamente las pruebas que acreditan los costos en los que incurrieron los demandantes para iniciar la ejecución del contrato los cuales est án relacionados directamente con el desarrollo del objeto contractual , específicamente gastos de personal, de arrendamiento, así como también, la compra del código fuente

7 Archivo denominado 64RECIBEMEMORIAL_Recibecorreo70815pdf(.pdf) NroActua 19.9

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352) Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

del software objeto del contrato la misma no se hubiese realizado de no haberse celebrado el contrato pues, era exclusivo para el mismo, por lo que esta deb e reconocerse como indemnización.

1. La condena por concepto de utilidad esperada debe incrementarse, porque en este tipo de contratos la misma corresponde, usualmente, a un treinta por ciento (30%) del valor del contrato.

6. Actuación surtida en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 12 de junio de 2024 (índice

valor del contrato.

6. Actuación surtida en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 12 de junio de 2024 (índice 003 SAMAI Consejo de Estado), de conformidad con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA las partes y el Ministerio Público tenían hasta la ejecutoria de este último auto para pronunciarse, término que se cumplió sin pronunciamiento alguno

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite procesal sin que se advierta nulidad que lo invalide procede la Sala a resolver de fondo el asunto, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisió n, (ii) el marco de la apelación , (iii) revisión de los perjuicios reconocidos en primera instancia, y (iv) costas.

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

1. La demanda , presentada de manera oportuna 8, está dirigida a que se declare la nulidad de los actos que declararon la liquidación unilateral del contrato y , consecuencialmente se indemnicen los perjuicios derivados de dicha determinación.

8 El motivo de hecho que sirve de fundamento a la acción es la Resolución 185 del 5 de agosto de 2016 proferida por la ESE mediante la cual se terminó unilateralmente el Contrato, esta resolución fue notificada el 24 de agosto de 2016 (índice 0058 SAMAI Tribunal) el término de caducidad de dos años corrió entre el 25 de agosto de 2016

y el 25 de agosto de 2018 . La demanda fue interpuesta oportunamente el 21 de febrero de 201 8 (índice 0057 SAMAI Tribunal) incluso sin tener en cuenta la suspensión del término de caducidad con la presentación de la solicitud de conciliación (índice 0057 SAMAI Tribunal).10

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352) Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

1. El tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato porque no podía considerarse debidamente fundamentado cuando la falta de recursos económicos para ejecutar el contrato es imputable a la entidad contratante; accedió a reconocer algunos costos en que incurrió el contratista , una suma por utilidad dejada de percibir del cinco por ciento (5%) del valor del contrato y negó las demás súplicas indemnizatorias.

1. La parte demandante presenta recurso de apelación para que se modifique la sentencia de primera instancia , exclusivamente en relación con los perjuicios reconocidos, en dicho sentido solicita que se acceda al pago de la cláusula penal pecuniaria, de los gastos en que incurrió para ejecutar el contrato y se aumente el valor reconocido por utilidad dejada de percibir.

1. La Sala modificará la sentencia de primera instancia para reconocer aquellos costos en que el contratista incurrió para la ejecución del contrato y respecto de los cuales no percibió ninguna remuneración; en cuanto a lo reclamado por concepto de la cláusula penal y utilidad esperada se mantendrá la decisión adoptada por el tribunal porque su

en que el contratista incurrió para la ejecución del contrato y respecto de los cuales no percibió ninguna remuneración; en cuanto a lo reclamado por concepto de la cláusula penal y utilidad esperada se mantendrá la decisión adoptada por el tribunal porque su reconocimiento no es procedente.

2. El marco de la apelación

1. Los demandantes fungen como apelantes únicos , por consiguiente, la decisión de declarar la nulidad del acto de liquidación unilateral y las condenas proferidas por el tribunal no serán objeto de decisión en esta providencia ; el objeto de la apelación corresponde únicamente a la determinación de si es procedente reconocer la indemnización de perjuicios adicionales en favor de los demandantes.

3. Revisión de los perjuicios reconocidos en primera instancia

1. Definido el marco de la apelación se procede a estudiar los perjuicios que la parte apelante consideran debieron reconocerse por la primera instancia y fueron negados en la decisión objeto de impugnación.11

Expediente: 81001-23-39-000-2018-00019-01 (71.352) Demandante: Omar Gómez Carreño y otros Controversias contractuales

1. Sobre la condena por cláusula penal , como bien lo determinó el tribunal de primera instancia, esta se pactó únicamente en favor de la entidad demandada, al respecto, en la cláusula décima d el contrato se estipuló “En caso de incumplimiento definitivo por parte del contratista deberá pagar a título de pena el equivalente al diez por ciento (10%) del valor del Contrato” ( índice 0057 SAMAI Tribunal), lo anterior basta para

por parte del contratista deberá pagar a título de pena el equivalente al diez por ciento (10%) del valor del Contrato” ( índice 0057 SAMAI Tribunal), lo anterior basta para confirmar la decisión apelada respecto de este punto, pues , no es posible aplicar un criterio de interpretación que modifique la voluntad de las partes y extienda una estipulación contractual en favor de quien no fue pactada , razón suficiente para desestimar el fundamento esgrimido por la parte apelante consistente en que el contrato es de adhesión.

1. En relación con los perjuicios por concepto de la utilidad esperada, el tribunal afirmó que, pese que este concepto no estaba acreditado con ningún documento con apoyo en pronunciamientos jurisprudenciales precedentes en los que el Consejo de Estado ha afrontado la misma situación los contratistas del Estado usualmente esperan recibir una suma de 5% por concepto de utilidades, en su recurso, los apelantes se limitaron a afirmar , de forma genérica , que el monto de la utilidad esperada conforme lo indicaron los hoy demandantes es del 30% del valor del contrato pero, en el expediente no hay pruebas que sustenten esta afirmación , por lo anterior, no se reconocerá una suma adicional por dicho concepto, sin que tampoco haya lugar a reducirla por tratarse de una situación procesal de apelante único, circunstancia por la cual, la apelación se entiende interpuesta tan solo en lo desfavorable al recurrente.

1. En cuanto a los perjuicios correspondientes a los gastos en los que consorcio dice haber incurrido para iniciar la ejecución del contrato, el tribunal consideró que:

“Para la Sala no es procedente el reconocimiento a favor de la parte demandante de la indemnización de perjuicios que solicita por las

haber incurrido para iniciar la ejecución del contrato, el tribunal consideró que:

“Para la Sala no es procedente el reconocimiento a favor de la parte demandante de la indemnización de perjuicios que solicita por las erogaciones efectuadas para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el negocio contractual, tales como cánones de arrendamiento, contratación de personal, entre otros, pues si el objeto de la responsabilidad es la reparación del daño causado, llevando a la víctima a la misma situación en que se encontraría de no haberse producido el hecho dañoso, resulta claro que d e acuerdo con lo convenido en el contrato, el CONSORCIO PROGSALUD 2015 tenía a su cargo asumir, a su entero costo y riesgo, la totalidad de las inversiones y gastos inherentes de lo convenido ” (índice 0063 SAMAI Tribunal).12

Expediente: 81001-23-39-0