CE-SN-218-1958-03-13

PENSION DE JUBILACION La norma más favorable para el trabajador, debe aplicarse. — Ley 29 de 1905 y Ley 6º de 1945. — Casos en que no es necesario estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE NEGOCIOS GENERALES Consejero Ponente: JORGE DE VELASCO ALVAREZ Bogotá, trece (13) de marzo de mil novecientos cincuenta y ocho (1958)

Radicación número: Actor: FERNANDO D. TINOCO B Demandado: "El señor Fiscal al descorrer el traslado de su cargo solicita que sea confirmada la Resolución que le negó a Tinoco el derecho a la pensión, por dos razones: Ia Porque la Ley 6a de 1945 rige solamente para los empleados oficiales afiliados a la Caja de Previsión, forzosa o voluntariamente; y 2a Porque el derecho a pensión de jubilación se regula y se reconoce "de acuerdo con la ley coetánea a la fecha en que el trabajador quede definitivamente desvinculado del servicio oficial", que para este caso seria la Ley 29 de 1905, ya que el señor Tinoco se retiró del servicio público el 30 de junio de 1933.

La Resolución número 2287 de 19 de septiembre de 1955, dictada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconoció al señor Tinoco una pensión mensual vitalicia de ciento veinte pesos a partir de la fecha de la presentación de la demanda —8 de marzo de 1955—-y se fundó en que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6a de 1945, el interesado es acreedor a este derecho, pero

solamente a partir de la fecha de la presentación de la demanda, sin que para esta última determinación se hubiera apoyado en disposición legal alguna. La Resolución del 28 de octubre del mismo año, proferida por el Ministerio para considerar la reposición interpuesta por el señor apoderado y por medio de la cual se niega la prestación y consecuencialmente se revoca la primera resolución, se funda en que el interesado no puede apoyarse en el derecho reconocido por la Ley 6a de 1945, sino en el que reconocía la Ley 29 de 1905. La Ley 29 de 1905 dispuso que para tener derecho a pensión jubilatoria era necesario que el empleado al servicio del Estado hubiera servido treinta años y tuviera una edad de 60 años. Posteriormente, el ordinal b) del artículo 17 de la Ley 6a de 1945 modificó estos hechos o condiciones, y dispuso que para el efecto anotado solamente era indispensable que el servidor público hubiera ejercido el cargo o cargos durante veinte años, continuos o discontinuos, y que llegara a 50 años de edad. Fácilmente se comprende que esta norma general para los empleados y obreros nacionales es más favorable en lo que respecta al reconocimiento del derecho en cuestión. Ahora bien, la circunstancia especial de que el señor Tinoco hubiera reunido estas condiciones después de retirado del servicio y antes de la vigencia de la Ley 6a de 1945; el hecho de que cuando prestó el servicio regulaba el derecho a la jubilación la Ley 29 de 1905, y teniendo en cuenta que el interesado no es afiliado a la Caja Nacional de Previsión ni a otra alguna, ni por consiguiente, tuvo oportunidad de

contribuir con sus cuotas para el sostenimiento de tales Cajas, es fundamento para adoptar la doctrina expuesta por esta Corporación, por la Corte Suprema de Justicia y por el Tribunal Supremo del Trabajo en distintos o repetidos fallos y en casos idénticos o similares. Sobre el particular, es pertinente transcribir algunos apartes de tal doctrina, citados por el señor apoderado del actor doctor Saravia Romero en sus alegatos. Dijo la Corte: "Aun cuando esta última ley —se refiere a la 206 de 1938— sea posterior a la iniciación del pleito para la jubilación de un empleado ferroviario, debe aplicarse por tratarse de la consagración de underecho de carácter social en nuestra legislación positiva, y tales derechos, como los de naturaleza penal, tienen siempre preferente aplicación -—siendo favorables o permisivos—• por ser de orden público y estar íntimamente vinculados a la organización social del país", (G.

J. números 1953—1954, pág. 74).

En la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, números 151—152, pág. 498, se leen los siguientes apartes de otro fallo de la H. Corte Suprema de Justicia, referente a los empleados del ramo judicial: "La prestación consistente en pensión de jubilación hay lugar a reconocerla no sólo a los funcionarios y empleados que, cuando entró en vigencia la Ley 22 de 1942, se hallaban ejerciendo sus funciones en los respectivos cargos, sino aun a aquellos que hubieran dejado ya de ejercerlos en ese momento, siempre que, por otra parte, cumplan ellos con las exigencias legales ordinarias para convertirse en

acreedores a la pensión. "Las medidas protectoras consistentes en las pensiones de jubilación no están inspiradas en la idea de dar amparo y protección únicamente a los empleados que estén prestando el servicio en el momento de la expedición de cada ley, sino en la idea de proteger y prestar ayuda también a quienes en otra época sirvieron y han llegado a completar el lapso de aplicación general. "Estas pensiones se pagan por el Tesoro Nacional y no por la Caja de Previsión Social a que se refiere la Ley 22 de 1942". El Consejo de Estado tiene también una reiterada jurisprudencia sobre el particular. Entre otros fallos pueden verse los siguientes: El recaído a una solicitud del señor Froilán Cepeda quien se retiró del servicio público antes de la vigencia de la Ley 6a de 1945, el 26 de abril de 1934, sin contar con los requisitos necesarios para la jubilación señalados en la Ley 29 de 1905; en el fallo, que lleva fecha 24 de septiembre de 1946, se lee: "No cabe duda que el artículo 17 de la Ley 6a de 1945 modificó la Ley 29 de 1905, y así sólo se requieren 20 años de servicio y 50 de edad para la jubilación, y la cuantía de ella será igual a las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados". "Froilán Cepeda tiene derecho a que se le reconozca una pensión mensual de jubilación vitalicia. . . La pensión le será pagada por el Tesoro Nacional, ya que si bien la Policía Nacional tiene una Caja que responde —por las prestaciones sociales de los miembros de esta entidad—- cuando el señor Cepeda prestó sus

servicios en la Policía tal Caja no existía". El señor Jorge Perea Sanclemente se retiró del servicio antes de la Ley 6a de 1945, sin contar con todos los requisitos exigidos para la jubilación por la Ley 29 de 1905, mas como al expedirse la Ley 6a su edad y tiempo de servicio encajaban en las condiciones exigidas en ella a este fin, el Consejo le concedió la pensión, diciendo: "Considera el Consejo que el actor tiene razón en su reclamación en conformidad con el artículo 36 de la ley 6a de 1945, según el cual debe aplicarse la disposición más favorable al interesado". En el caso del empleado de Aduana Teodosio Fortich Castillo, quien se retiró del servicio el 15 de noviembre de 1942, sin contar para la jubilación con los 30 años de trabajo exigidos entonces por la Ley 29 de 1905, se aceptó que la Ley 6a le era aplicable para ganar la jubilación y fijar el quantum mensual de la misma. Dijo entonces el Consejo: "Aun cuando su retiro —se refiere a Fortich Castillo— tuvo lugar antes de la vigencia de la precitada Ley 6a, el haber demandado la pensión posteriormente a ella le da derecho a optar por sus mejores beneficios, comparados con los que anteriormente concedían las leyes a los empleados nacionales". En sentencia de fecha 28 de octubre de 1953 dijo el Consejo: "Acerca de la cuestión de derecho, esto es, sobre la aplicabilidad de la Ley 6a de 1945 a los casos de servicio anterior a su expedición, en lugar de la Ley 29 de 1905, el Consejo considera inmodificable la jurisprudencia que ha venido

sosteniendo desde hace mucho tiempo consistente en la tesis de que en materia de pensiones de jubilación la ley posterior al tiempo de servicio sí es aplicable al reconocimiento de tales pensiones, en cuanto mejore las condiciones exigidas por la ley anterior como sucede en el presente caso en que la ley posterior no creó una prestación propiamente, sino que varió —rebajando los años de servicio— las condiciones antes exigidas". Esta copiosa jurisprudencia está fundada, antes que todo, en el principio de que los preceptos legales que por su contenido son de orden público, prevalecen sobre las anteriores, cuando sean más favorables. Tanto en el derecho penal como en el derecho laboral se observa el principio dé que la disposición aplicable es la más favorable. Es de observarse, además que en tratándose de pensiones de jubilación, la Ley 6a de 1945 no fue el estatuto que creó dicha prestación, la que ya estaba estatuida por la Ley 29 de 1905, sino que fijó condiciones más benignas y favorables al trabajador para poder adquirirla. La misma Ley 6a citada consignó en su artículo 36: "Las disposiciones de esta Sección y de la Sección Segunda, en cuanto sean más favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a cualesquiera otras que regulen la materia a que ellas se refieren; a su turno estas últimas se aplicarán de preferencia a las referidas Secciones de la presente Ley, en cuanto fueren más favorables a los trabajadores". De lo anterior se deduce sin duda ninguna que cuando leyes anteriores exigían para la pensión jubilatoria 30 años de servicio y 60 de edad, al venir una ley nueva

que exige solamente 20 años de servicios y 50 de edad, es esta última disposición la que debe tenerse en cuenta, pues que es la que beneficia al trabajador. Por otra parte, en el derecho de los empleados retirados a las pensiones de jubilación, no se rompe el vínculo entre el servicio público y el empleado, pues la relación entre éstos no perece cuando el último ha dejado de servir al Estado, si se tiene en cuenta que quien se ha retirado del servicio puede volver a él y completar, si le falta, el tiempo requerido para obtener su pensión. Le queda siempre al empleado una situación de expectativa. Así, dice Jéze en "Los Principios Generales del Derecho Administrativo": "Un decreto regular de retiro de un agente público es un acto que lo despoja del status de agente activo, para coferirle el status de agente separado, con derecho a que el tiempo en que ha prestado sus servicios se le abone para los efectos de jubilación y pensiones",' Cuando el legislador colombiano consagró el derecho a la pensión de jubilación, lo hizo en consideración a que el Estado debía retribuir a sus servidores los servicios que le habían prestado. Si en la Ley 29 de 1905 se les exigía a dichos servidores la edad de 60 años y un tiempo de empleo de 30 años, al expedir la Ley 6a de 1945 el legislador advirtió que los requisitos señalados antes eran excesivos y los rebajó. No habría justicia en dejar a los primeros sin derecho alguno, cuando la misma ley consideró luego que no se necesitaban 30 años de servicios sino 20 y no 60 años de edad sino 50. Esta Ley 6a de 1945 es con respecto a la Ley 29 de

1905 un progreso sobre la legislación anterior, cuyos efectos bienhechores deben aplicarse al mayor número de casos cuando sea legalmente posible. El señor Fiscal en su vista de fondo conceptúa que la Ley 6a de 1945 no es aplicable al caso de autos, porque dicha ley solamente rige para los empleados oficiales que estén afiliados a la Caja Nacional de Previsión. ' Al respecto la Sala considera que el artículo 18 de la ley precitada no dijo que ella regía sólo para los afiliados a la Caja. Solamente dispuso que esa entidad se fundaría para el reconocimiento y pago de las prestaciones que la misma ley reconoce. Esto quiere decir que a partir de la vigencia de la Ley 6a de 1945 los empleados oficiales —afiliados como deben serlo a la Caja— reclamarían ante ella sus prestaciones y obtendrían también de ella el pago correspondiente; y que la Caja -—como es obvio— no se entendería con sus socios para tales efectos. Pero no se le negó —ni podía hacerlo— a los empleados no afiliados el derecho mismo a sus prestaciones. Es claro que los empleados que sirvieron al Estado con anterioridad a la creación de la Caja no pueden demandar de ésta sus prestaciones, sino que deben hacerlo al Gobierno Nacional, quien les pagará con fondos del Erario. De lo anteriormente expuesto se deduce que el señor Tinoco B. sí tiene derecho a la pensión de jubilación que demanda al tenor de las disposiciones de la Ley 6a de 1945.