CE-SNG-1961-07-19

PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / OPORTUNIDAD DE LOS MEDIOS DE

PRUEBA / OPORTUNIDAD PARA LA SOLICITUD DE PRUEBA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / TÉRMINO DE FIJACIÓN EN LISTA / NULIDAD POR OMISIÓN DE LA PRUEBA / NULIDAD PROCESAL / NULIDAD PROCESAL INSANEABLE / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL / CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL / AUTO QUE DECRETA LA NULIDAD PROCESAL / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO No es posible aceptar que entre las ordenaciones del artículo 84 sobre la contención del libelo de demanda, y concretamente en su ordinal 2º "Lo que se demanda", pueda considerarse que el actor tiene allí la facultad de pedir pruebas, pues "lo que se demanda" es un derecho sujeto posteriormente a comprobación y dentro del término que para ello debe fijar la ley. Posteriormente a la demanda, el Juez recibe la causa a prueba para que las partes pidan las que sean conducentes a la demostración de sus derechos. El término para tal cosa se divide en dos períodos: el primero para pedir las pruebas y el segundo para practicarlas. Este es el principio general aceptado para los juicios ordinarios en el Código Judicial; y también lo es para los mismos juicios en la jurisdicción contencioso administrativa, como adelante se verá. Descontado que sea en la demanda donde se puedan pedir las pruebas y siguiendo una hermenéutica jurídica que divida el proceso convenientemente, conforme al principio de la preclusión, el Consejo de tiempo atrás ha venido dando a falta de una disposición más Concreta al artículo 126 del

C. C. A. (numeral 3°), la interpretación de que durante la fijación en lista que allí se ordena, tanto las partes como los opositores y coadyuvantes deben solicitar la práctica de pruebas. Sucede que en el auto (…) hay ciertamente en dicho auto un error al circunscribir el derecho al Ministerio y a los impugnadores y coadyuvantes, pues el actor no quedó comprendido allí, resultando (…) que aquel no podía, en obedecimiento al auto mencionado, solicitar sus pruebas. Pero no es pertinente la reconsideración pedida, (…) porque el auto que así lo ordenó está ejecutoriado (…). Lo que aquí se configura es una nulidad (petición subsidiaria del memorialista), consistente en no haberse dictado auto abriendo a prueba respecto del actor (artículo 113, ord. 4° C. C. A.), pues a tanto equivale el no habérsele dado oportunidad legal de solicitarlas. Por tanto, y por tratarse de una nulidad inallanable, se decreta de plano la de todo lo actuado, a partir de la fecha en que el negocio fue fijado en lista.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 - ARTÍCULO 84 / LEY 167 DE 1941ARTÍCULO 113 / LEY 167 DE 1941 - ARTÍCULO 126

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE NEGOCIOS GENERALES Consejero ponente: JORGE DE VELASCO ÁLVAREZ Bogotá, D. E., diecinueve (19) de julio de mil novecientos sesenta y uno (1961)

Radicación número:

Actor: GERARDO URREA Y OTRA Demandado: MINISTERIO DE GUERRA El doctor Alberto Osorio Arrieta, en su carácter de apoderado de Gerardo Urrea y Margarita Gutiérrez de Urrea, solicita reposición para que se revoque, del auto de fecha 7 de los corrientes por el cual se ordena dar traslado a las partes para alegar; y en su lugar dice "se dé cumplimiento a lo ordenado en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, que dice: "Informado por el Secretario que se ha cumplido la fijación en lista, se ordenará la práctica de las pruebas que se hubieren solicitado, etc." Funda el memorialista su recurso en que el artículo 126 del C. C. A. en su ordinal 3° ordena que el negocio se fije en lista para que el Ministerio Público o las personas que quieran coadyuvar o impugnar la acción puedan solicitar la práctica de pruebas. Es decir que conforme a su texto el mencionado artículo no le da al actor esta oportunidad probatoria, oportunidad que sólo tiene en el libelo de la demanda conforme al artículo 84 del mismo Código.

Se considera: No es posible aceptar que entre las ordenaciones del artículo 84 sobre la contención del libelo de demanda, y concretamente en su ordinal 2º "Lo que se demanda", pueda considerarse que el actor tiene allí la facultad de pedir pruebas, pues "lo que se demanda" es un derecho sujeto posteriormente a comprobación y dentro del término que para ello debe fijar la ley. Posteriormente a la demanda, el Juez recibe la causa a prueba para que las partes pidan las que sean conducentes a la demostración de sus derechos. El término para tal cosa se divide en dos

períodos: el primero para pedir las pruebas y el segundo para practicarlas. Este es el principio general aceptado para los juicios ordinarios en el Código Judicial; y también lo es para los mismos juicios en la jurisdicción contencioso administrativa, como adelante se verá. Descontado que sea en la demanda donde se puedan pedir las pruebas y siguiendo una hermenéutica jurídica que divida el proceso convenientemente, conforme al principio de la preclusión, el Consejo de tiempo atrás ha venido dando a falta de una disposición más Concreta - al artículo 126 del C. C. A. (numeral 39) la interpretación de que durante la fijación en lista que allí se ordena, tanto las partes como los opositores y coadyuvantes deben solicitar la práctica de pruebas. Sucede que en el auto de fecha 24 de mayo del corriente año, se dijo: "Fíjese el negocio en lista por el término de cinco días para que durante ellos el Ministerio de Guerra o las personas que quieran coadyuvar o impugnar la acción soliciten pruebas". Hay ciertamente en dicho auto un error al circunscribir el derecho al Ministerio y a los impugnadores y coadyuvantes, pues el actor no quedó comprendido allí, resultando como lo advierte el doctor Osorio que aquel no podía, en obedecimiento al auto mencionado solicitar sus pruebas. Pero no es pertinente la reconsideración pedida, en primer lugar porque el auto que así lo ordenó está ejecutoriado y el recurso de reposición va contra el de fecha 7 de julio que da traslado para alegar. De suerte que aun cuando hubiera lugar para reponer este último no lo habría para variar el primero.

Lo que aquí se configura es una nulidad (petición subsidiaria del memorialista), consistente en no haberse dictado auto abriendo a prueba respecto del actor (artículo 113, ord. 4° C. C. A.), pues a tanto equivale el no habérsele dado oportunidad legal de solicitarlas. Por tanto, y por tratarse de una nulidad inallanable, se decreta de plano la de todo lo actuado, a partir de la fecha en que el negocio fue fijado en lista. Ejecutoriada esta providencia, vuelvan los autos al despacho para decidir lo pertinente. Notifíquese.

JORGE DE VELASCO ÁLVAREZ. MARCO A. MARTINEZ B., SECRETARIO.