CE-SNG-1961-09-08

AUTO QUE DECRETA LA NULIDAD PROCESAL / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO PRUEBA / RECURSO DE SÚPLICA / DECISIÓN DEL RECURSO DE SÚPLICA / OPORTUNIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / OPORTUNIDAD PARA LA SOLICITUD DE PRUEBA / TÉRMINO DE FIJACIÓN EN LISTA / AUTO DE TRASLADO / DERECHO A LA DEFENSA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA / NULIDAD POR OMISIÓN DE LA PRUEBA / NULIDAD PROCESAL / NULIDAD PROCESAL INSANEABLE / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL / CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL / AUTO QUE NIEGA EL RECURSO DE SÚPLICA / NEGACIÓN DEL RECURSO DE SÚPLICA Si como lo reconoce el peticionario coincidiendo con el sustanciador, y como es evidente, en el artículo 126 existe un vacío en lo que respecta al demandante para que al igual que "el Ministerio Público o las personas que quieran coadyuvar o impugnar la acción", puedan solicitar la práctica de pruebas, y ese vacío se ha venido llenando con una interpretación racional de la norma por la jurisprudencia, es necesario, para ser lógicos, que en cada caso el auto de fijación en lista se refiera a "las partes", con el objeto de que el actor pueda pedir las pruebas que considere tener a su favor, y para que, además, dentro de esa noción queden incorporados coadyuvantes y opositores. De otra suerte, una aplicación literal del texto en mención conduciría, como ha ocurrido ahora, a que precisamente el demandante no encuentre en esa providencia una autorización expresa para

hacer valer su derecho, con lo cual vendría a quedar colocado procesalmente en condiciones inferiores a los demás intervinientes. La otra solución, sería la ya rechazada por la Sala, consistente en que pueda pedir pruebas con la demanda misma, cuestión que desde siempre ha sido negada por el Consejo, como le consta al distinguido suplicante. El auto que ordenó en este juicio la fijación en lista, fue redactado en forma restringida, pues se limitó expresamente a autorizar al Ministerio de Guerra y a los coadyuvantes y opositores para que pidieran sus pruebas, dejando por fuera al demandante, lo cual equivale a que para este último la causa no fue abierta a pruebas. Por otra parte, el ordinal 4° del artículo 113 de la Ley 167 de 1941, erige este hecho en causa de nulidad. Y aun cuando es evidente que el artículo 117 agrega que las partes, y para este "; o la perjudicada con el error, pueden sanearla con su consentimiento, de un lado el solo planteamiento de la nulidad por el actor estaba indicando claramente su voluntad de no allanar, lo que hacía innocuo el traslado, y de otro, se trata de un vicio que toca con una garantía constitucional básica como es la de que todo litigante debe ser oído en su defensa, brindándosele las oportunidades legales para ello. Si el auto anulado hubiera ordenado la fijación en lista para que "las partes y el Ministerio Público" pidieran sus pruebas, y así dictado el actor no lo hubiera hecho, nada tendría que reclamar pues disfrutó de la oportunidad legal para ello. Pero las

cosas no ocurrieron así y el error del sustanciador no puede perjudicar a quien ha reclamado contra él.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 - ARTÍCULO 113 / LEY 167 DE 1941ARTÍCULO 117 / LEY 167 DE 1941 - ARTÍCULO 126

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE NEGOCIOS GENERALES Consejero ponente: GUILLERMO GONZÁLEZ CHARLY Bogotá, D. E., ocho (08) de septiembre de mil novecientos sesenta y uno (1961)

Radicación número: Actor: GERARDO URREA Y OTRA Demandado: MINISTERIO DE GUERRA El señor doctor Eduardo Pineros y Pineros ha suplicado el auto de 19 de julio de este año, por el cual el Consejero sustanciador decretó la nulidad de la actuación a partir de la fijación en lista, para que se revoque, y se mantenga, en cambio el procedimiento ya cumplido con todos sus efectos. Funda su recurso, primero, en que la nulidad se decretó de plano sin observancia de lo preceptuado por el artículo 117 del C. C. A.; segundo, en que el auto de fijación en lista implica para todos los intervinientes en el juicio la oportunidad de pedir pruebas y que así han debido entenderlo el actor y el sustanciador, sin que quepa responsabilidad a la Sala por la negligencia del primero, y tercero, en que no cabe en este caso la nulidad prevista por el artículo, 113 de la obra citada.

Se considera: Si como lo reconoce el peticionario coincidiendo con el sustanciador, y como es

evidente, en el artículo 126 existe un vacío en lo que respecta al demandante para que al igual que "el Ministerio Público o las personas que quieran coadyuvar o impugnar la acción", puedan solicitar la práctica de pruebas, y ese vacío se ha venido llenando con una interpretación racional de la norma por la jurisprudencia, es necesario, para ser lógicos, que en cada caso el auto de fijación en lista se refiera a "las partes", con el objeto de que el actor pueda pedir las pruebas que considere tener a su favor, y para que, además, dentro de esa noción queden incorporados coadyuvantes y opositores. De otra suerte, una aplicación literal del texto en mención conduciría, como ha ocurrido ahora, a que precisamente el demandante no encuentre en esa providencia una autorización expresa para hacer valer su derecho, con lo cual vendría a quedar colocado procesalmente en condiciones inferiores a los demás intervinientes. La otra solución, sería la ya rechazada por la Sala, consistente en que pueda pedir pruebas con la demanda misma, cuestión que desde siempre ha sido negada por el Consejo, como le consta al distinguido suplicante. El auto que ordenó en este juicio la fijación en lista, fue redactado en forma restringida, pues se limitó expresamente a autorizar al Ministerio de Guerra y a los coadyuvantes y opositores para que pidieran sus pruebas, dejando por fuera al demandante, lo cual equivale a que para este último la causa no fue abierta a pruebas. Por otra parte, el ordinal 4° del artículo 113 de la Ley 167 de 1941, erige

este hecho en causa de nulidad. Y aun cuando es evidente que el artículo 117 agrega que las partes, y para este "; o la perjudicada con el error, pueden sanearla con su consentimiento, de un lado el solo planteamiento de la nulidad por el actor estaba indicando claramente su voluntad de no allanar, lo que hacía innocuo el traslado, y de otro, se trata de un vicio que toca con una garantía constitucional básica como es la de que todo litigante debe ser oído en su defensa, brindándosele las oportunidades legales para ello. Si el auto anulado hubiera ordenado la fijación en lista para que "las partes y el Ministerio Público" pidieran sus pruebas, y así dictado el actor no lo hubiera hecho, nada tendría que reclamar pues disfrutó de la oportunidad legal para ello. Pero las cosas no ocurrieron así y el error del sustanciador no puede perjudicar a quien ha reclamado contra él. En mérito de las consideraciones expuestas, la Sala de decisión NO REVOCA el auto suplicado. Notifíquese.

JOSÉ URBANO MUÑERA. GUILLERMO GONZÁLEZ CHARLY. ALFONSO

MELUK. MARCO A. MARTÍNEZ B., SECRETARIO