CE-SNG-RAD1934-N0509

SUELDO DE OFICIALES - Se determina por el grado / CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE OFICIALES - Descuentos / NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio de 9 de junio de 1934

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación el 9 de junio de 1934.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE NEGOCIOS GENERALES Consejero ponente: VICTOR M PEREZ Bogotá, nueve (9) de mayo de mil novecientos treinta y cuatro (1934) Radicación número: 0509

Actor: MINISTERIO DE GUERRA Referencia: Informa que el honorable Consejero doctor Víctor M. Pérez presenta al Consejo en relación con la consulta formulada por el Ministerio de Guerra sobre si para los descuentos destinados a la Caja de Sueldos de Retiro de Oficiales y para los demás efectos, el sueldo que debe tenerse en cuenta es el correspondiente al grado, o el que tiene el puesto.

Honorables Consejeros: Por oficio número 1036 de abril 24 del año en curso, el señor Ministro de Guerra hace al Consejo la siguiente consulta: Ocurre que un Oficial del Ejército ocupa un puesto con sueldo superior o inferior al que corresponde al grado efectivo del mismo Oficial. ¿Para los descuentos destinados a la Caja de Sueldos de Retiro de Oficiales y para los demás efectos, el sueldo que debe tenerse en cuenta es el correspondiente al grado o el que tiene el puesto?

Para resolver lo que sea conforme a derecho se observa: En primer lugar, adviértese que el señor Ministro de Guerra, al formular la consulta

anterior, parte de la base de que un Oficial pueda ocupar un puesto con sueldo superior o inferior al de su grado efectivo, cosa a todas luces inconstitucional e ilegal, porque siendo inobjetable que el sueldo de un Oficial se determina por su grado—y ese grado obtenido conforme a las leyes vigentes constituye una situación de derecho que no puede ser desconocida sino en los casos que la misma ley establece—es claro que en ambos eventos se quebrantan no sólo principios severos de moralidad y disciplina, tan indispensables para la correcta organización del Ejército, sino también claros y perentorios mandatos del legislador, como va a verse. Con efecto, no sólo por interpretación del artículo 169 de la Carta Fundamental y de las leyes orgánicas del servicio de actividad, asignaciones y ascensos de los militares, puede llegarse a la conclusión anterior, sino que el asunto está claramente previsto en una disposición vigente, como es la del artículo 50 del Decreto número 1765 de 1926, que dice: Todo nombramiento para un puesto o destino militar, se hará de acuerdo con el grado o empleo que tenga el individuo; en consecuencia, ningún Oficial podrá ser nombrado para ocupar un puesto o destino de rango o categoría inferior al grado o empleo que tenga en el Escalafón. Será permitido que un Oficial ocupe un puesto correspondiente al grado inmediatamente superior, con las atribuciones disciplinarias del puesto que ocupa, disfrutando el sueldo correspondiente a su grado efectivo. En presencia de este mandato, es claro que el caso a que la consulta se refiere no debiera ocurrir. No obstante, es lo cierto que en la práctica ocurre, debido quizás a

un criterio equivocado de la Administración, o a la falta, por parte de los Oficiales, de una conciencia exacta del respeto que deben a su dignidad militar. Sentado lo anterior, el examen de la referida consulta ha de limitarse a estudiar la manera como deben hacerse los descuentos destinados a la Caja de Sueldos de Retiro, en los casos en que la anomalía legal señalada se cumpla, ora porque los Oficiales agraviados no quieran ejercitar el derecho que la Constitución y las leyes les reconocen para hacer efectivos sus grados militares, con lo cual aceptan voluntariamente una situación de inferioridad que equivale a la renuncia de aquel derecho, o bien porque la Contraloría General de la República no glosa las cuentas de aquellos Oficiales que devengan un sueldo superior a su grado efectivo. No hay lugar a explicar el criterio que el Consejo ha tenido al dictar los fallos a que el señor Ministro de Guerra se refiere, ni a señalar la manera como esta entidad debe hacer la liquidación de los sueldos de retiro, porque ello equivaldría a prejuzgar sobre asuntos que le competen privativamente. En cuanto al punto en estudio, vuestra Comisión estima que el artículo 7o de la Ley 75 de 1925 es suficientemente explícito cuando dice: Todo Oficial en servicio activo pagará mensualmente una prima igual al 3 por 100 de su sueldo, prima que será descontada por la Tesorería General al efectuar los pagos a los respectivos Contadores. Como fácilmente se observa del contexto de la disposición transcrita, más que una cuestión jurídica, se trata de un punto de hecho, como quiera que el descuento de

las primas es una operación de contabilidad que se hace sobre la base del sueldo del Oficial, sin consideraciones a su grado. Esto debe ser así aun en el evento ilegal de que el Oficial reciba un sueldo inferior o superior a su grado efectivo, porque de lo contrario se tendría el absurdo, en el primer caso, de que a un Oficial se le descuente una prima superior a la cantidad que efectivamente devenga, y en el segundo caso, habría una parte del sueldo que no sería afectada por el descuento legal. Por lo expuesto, vuestra Comisión tiene el honor de proponeros: Como contestación al oficio número 1036, de abril 24 del año en curso, del señor Ministro de Guerra, transcríbasele el presente informe. Bogotá, mayo 9 de 1934. Honorables Consejeros, vuestra Comisión, VICTOR M. PEREZ Consejo de Estado-Bogotá, mayo nueve (09) de mil novecientos treinta y cuatro (1934) En sesión de la fecha fue considerado el anterior informe y se aprobó por seis votos afirmativos contra uno negativo de honorable Consejero doctor Pedro Alejo Rodríguez, cuyo salvamento se acompaña.

EL PRESIDENTE, ROMAN GOMEZ , EL SECRETARIO, ALBERTO

MANZANARES V

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: VICTOR M. PEREZ He votado negativamente el anterior informe, pues sostengo mis puntos de vista expuestos en sentencia de 20 de agosto de 1929, proferida por la extinguida Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo, providencia en la cual fui ponente y que se refiere al sueldo de retiro del Mayor Manuel Hortúa R.

Allí se dice: Pero es que la Sala, con el mayor acatamiento por las opiniones de la Corte Suprema de Justicia y de los señores militares de la Comisión de Sueldos de Retiro del Ministerio, que consideran que la liquidación debe hacerse sobre el último sueldo devengado en razón del puesto del Oficial y no en atención a su grado, es de parecer contrario, por los siguientes motivos: El retiro forzoso del Ejército que da lugar al sueldo de retiro, se verifica por razón de la edad del Oficial, y así la ley, al determinar una edad para cada grado y no una edad para determinado puesto en filas, sitúa el derecho del Oficial en el cumplimiento de la edad correspondiente al grado. De esta suerte, si se acepta que al llegarle al militar el momento de su retiro, que no puede ser sino por haber cumplido la edad de su grado, se le asigne un sueldo de retiro correspondiente a un grado inferior o superior al de su edad, resulta que la gracia a que el legislador le da derecho en el primer caso por su edad y por su grado, y a la que lo limita en el segundo, vienen a salir de la norma rigurosa de la ley para quedar al arbitrio de las precarias organizaciones de las tropas, con flagrante menoscabo de los preceptos legales sobre ascensos, que son el mejor amparo de los miembros de la institución armada.

Tan cierto es esto, que el Decreto número 1765 de 1926, dictado en uso de facultades concedidas al Gobierno por la Ley 51 de 1925, y que por consiguiente equivale a un mandato legislativo, Decreto por el cual se provee a la creación de la Comisión de Ascensos Militares, nombramientos y ascensos de los Oficiales de

actividad, etc., dispone así en su artículo 50: "Todo nombramiento para un puesto o destino militar, se hará de acuerdo con el grado o empleo que tenga el individuo; en consecuencia, ningún Oficial podrá ser nombrado para ocupar un puesto o destino de rango o categoría inferior al grado o empleo que tenga en el Escalafón. "Será permitido que un Oficial ocupe un puesto correspondiente al grado inmediatamente superior, con las atribuciones disciplinarias del puesto que ocupa, disfrutando el sueldo correspondiente a su grado efectivo." (Subraya la Sala). Así, pues, como el legislador determina perentoriamente que ningún Oficial puede ser nombrado para ocupar un puesto o destino de rango inferior a su grado en el Escalafón, y si autoriza para que un Oficial ocupe un puesto correspondiente al grado inmediatamente superior, es sobre la base de que disfrute el sueldo de su grado efectivo, la única interpretación posible, ante la misma ley, de la expresión último sueldo devengado para fijar el de retiro de los militares, tiene que ser la que conduzca a liquidar esa asignación de retiro por el grado y no por el puesto, ya que jamás será buena interpretación de una ley la que vaya contra el sentido de otra, y porque siempre ha sido norma de derecho que entre las leyes debe haber la debida correspondencia y armonía, y precisa interpretarlas unas por otras (leges legibus concordare promp tum est). Para terminar, debe hacerse presente que si por excepción y desde luego con menoscabo de las disposiciones de que se ha hecho mérito, ocurriese que a un Oficial se le destina antes de su retiro a un puesto de asignación inferior a la de su

grado, y al retirarlo la liquidación se formula por el sueldo correspondiente a su grado y no por el devengado en ese cargo, no resulta perjuicio para la caja especial del Ministerio, porque corno se desprende de la misma nota que ha motivado esta providencia, allí hay manera de percibir del Oficial la cantidad que por aportes a la caja aparezca en su contra, habida cuenta de la diferencia entre el sueldo del puesto que desempeñaba y el del grado. Y estos mismos razonamientos caben para los casos en que el retiro de los militares ocurra por circunstancias distintas de la edad, verbigracia, retiro temporal, etc. Bogotá, mayo 9 de 1934. PEDRO ALEJO RODRIGUEZ El Ministerio de Guerra autorizó la publicación del anterior informe por medio de la siguiente comunicación: Ministerio de Guerra—Bogotá, junio 9 de 1934. Señor Secretario del Consejo de Estado—En su Despacho. Aviso a usted recibo de su oficio número 1509 de 14 de mayo último y del informe y salvamento de voto allí anunciados. La lectura del informe aludido hace necesarias algunas consideraciones para la claridad del punto consultado en el oficio número 1036 de 24 de abril próximo pasado. Adviértese—dice el informe—que el señor Ministro de Guerra, al formular la consulta, parte de la base de que un Oficial puede ocupar un puesto con sueldo superior o inferior al de su grado efectivo, cosa a todas luces inconstitucional e ilegal. Sin tener en cuenta el estado de sitio que autoriza al Gobierno para promover los empleos militares del modo que estime más conveniente según las necesidades

del caso (artículo 99 de la Ley 23 de 1916), han existido y existen asignaciones especiales para algunos puesto que sólo pueden ser ocupados por militares en servicio activo y para otros en que no es necesaria esta condición. El primer caso ocurre, por ejemplo, con el Jefe del Departamento número 5 del Ministerio de Guerra, que puede ser Coronel y que tiene un sueldo mensual de $ 350; y el segundo, con el Secretario del Ministerio, que como tal devenga $ 350. Como el artículo 169 de la Constitución solamente se refiere a grados, honores y pensiones y no a sueldos, leyes de varias épocas han señalado remuneraciones distintas para Oficiales de un mismo grado, en atención a circunstancias de lugares de residencias y a condiciones del servicio. Así, un Coronel destinado a Tunja tuvo un sueldo menor que otro Coronel destinado a Barranquilla. El artículo 50 del Decreto número 1765 de 1926 se refiere exclusivamente a destino o puesto militar, no a un empleo que por sus condiciones no pertenece a determinada jerarquía militar, pues no tiene mando de tropas, según frase del Consejo de Estado {Anales número 165, página 309). Entre los Oficiales de actividad están quienes prestan servicio en el Ministerio de Guerra, en los institutos de cultura militar y en el Exterior, como agregados militares o en comisión de estudios, y en todos esos ramos existen los puestos que no pertenecen a determinada jerarquía militar, que tienen remuneración especial y en cuyo desempeño ningún Oficial puede, pues, considerarse en categoría superior ni inferior a su grado efectivo. Y el mismo Consejo de Estado, después de copiar, como ahora, lo que dice el

mencionado artículo 50, expuso: "Ya el Consejo de Estado, como lo dice el apoderado de los señores Medina y García, ha sentado doctrina en lo que con este punto se relaciona. Dice así en el particular: "Si bien la ley militar dispone que ningún Oficial podrá ser nombrado para servir un destino inferior a su empleo efectivo en el Ejército, tal precepto fue reformado, pues por ley posterior se establece que pueden los Jefes y Oficiales de cualquier graduación servir un puesto inferior a su grado con renuncia del sueldo mayor, siempre que éste no sea igual al del puesto para que se le nombra; pero en ningún caso podrán ser obligados a prestar ese servicio.” Principalmente deseo que en este oficio queden consignadas las razones que existen para no creer inconstitucional ni contrario a la ley el criterio que ha guiado en el particular a muchos de mis antecesores en la dirección del ramo de Guerra; y luego a llevar esas razones a conocimiento del Consejo de Estado para que se sirva estudiarlas y dar a este Despacho concepto sobre ella, con lo cual se obtendrá apreciable beneficio para la ordenada marcha de la Administración Pública. El Gobierno autoriza gustoso la publicación del informe y del salvamento de voto, seguida de la de este oficio que complementa lo que allí aparece. Su atento servidor,

ALBERTO PUMAREJO