CE-SNG-RAD1958-N0217

PENSION DE JUBILACION DE FUNCIONARIOS PUBLICOS - Requisitos para su reconocimiento y goce / CESANTIAS - Concepto / FUNCION CONSULTIVA - En asuntos de administración se ejerce solamente sobre el sentido y aplicación de normas generales y no sobre casos concretos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE NEGOCIOS GENERALES Consejero ponente: GUILLERMO GONZALEZ CHARRY Bogotá, D. E., febrero diecisiete (17) de mil novecientos cincuenta y ocho (1958) Radicación número: 0217

Actor: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Honorables Consejeros: El señor Ministro de Comunicaciones, Mayor general Pedro A. Muñoz, en oficio número 00558 de los corrientes, se ha dirigido a esta Corporación para formular Consulta sobre dos puntos que, en su orden, serán estudiados, como sigue: 1° ¿Los causahabientes de un ex-empleado del Ministerio de Comunicaciones tienen derecho a percibir el valor de la cesantía que le correspondía al causante por todo el tiempo trabajado por este, no habiendo cobrado ni una sola mensualidad de la pensión jubilatoria que se le reconoció?". "El caso: "La Caja de Auxilios de los Ramos Postal y Telegráfico le reconoció a un empleado del Ministerio de Comunicaciones pensión vitalicia de jubilación por tiempo cumplido, con derecho a entrar a gozar de ella al retirarse definitivamente del servicio". "Sin haberse cumplido esta condición, el empleado falleció sin haber percibido una sola mensualidad de la pensión decretada. "Un interesado demanda el reconocimiento del valor del auxilio de cesantía que correspondía al causante, por todo el tiempo que sirvió al Ministerio, es decir, no

solo el que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión, sino el tiempo excedente, conforme a la legislación social".

Se considera: Las disposiciones legales sobre pensión de jubilación para funcionarios públicos, someten el reconocimiento y goce de esta prestación a tres condiciones: a) Tiempo de servicio; b) Edad del trabajador, y c) Cesación de este en las funciones de su cargo.

Solo cuando ellas se hayan cumplido, puede afirmarse que se trata de un derecho perfecto, pues si bien es cierto que las dos primeras son las que tienen carácter sustancial, la última adquiere el carácter de una condición suspensiva sin cuyo cumplimiento la pensión, aún reconocida, no puede ser pagada al beneficiario de ella, salvo aquellos casos excepcionales en que es permitido gozar simultáneamente de la pensión y de un sueldo proveniente de cargo público, cuando la cuantía sumada de aquella y de este no sobrepasan los límites legales. Consecuencia de lo anterior, es que la pensión vitalicia de jubilación solo asume el carácter de verdadero derecho para el funcionario, cuando se han cumplido plenamente los requisitos precitados, momento a partir del cual puede afirmarse que constituye un bien patrimonial. Por lo que hace al auxilio de cesantía para los mismos funcionarios, particularmente desde la reforma legal de 1945 (artículo 17, Ley 6ª) y de las posteriores leyes que la adicionaron y reformaron, él constituye un derecho que se perfecciona día a día y que por la sola razón del servicio prestado ingresa en las mismas condiciones al patrimonio del trabajador oficial. Y con excepción de los

casos en que la ley permite su liquidación parcial, la sola terminación del vínculo de derecho público que lo ata a la administración, es suficiente para que se le reconozca y pague. Así las cosas, es evidente, a juicio del Consejo, que quien obtuvo el reconocimiento de su pensión jubilatoria, pero no entró en su goce por no llenar el requisito de estar separado del servicio oficial, no tuvo en ningún momento derecho a esa pensión, y no podría legalmente afirmarse que optó por ella, frente al derecho de cesantía, pues tal opción solo es posible entre dos derechos perfectos y no entre uno imperfecto (en este caso la pensión) y uno cabal, como el auxilio de cesantía. Si, como lo afirma la Consulta, el beneficiario de la pensión falleció en servicio, después de reconocida la pensión, pero sin haber disfrutado de la misma, es claro que, por no haber tenido derecho a ella, su consideración no puede entrar en juego frente a la cesantía. En cambio ésta que, como antes se dijo presenta, una configuración jurídica diferente, es un claro derecho patrimonial del funcionario, que como tal debe ser reconocido a sus causahabientes en la forma y cuantía establecidas por las leyes pertinentes. "2°, ¿El Ministerio de Comunicaciones está obligado a reconocer a un contratista la diferencia por concepto de mayor valor entre el tipo de cambio o como se liquidaron los dólares en la época del contrato, y el que actualmente rige?" "Lo ocurrido: "En marzo de 1957, el Ministerio de Comunicaciones celebró un contrato con la Remington Rand Colombiana Ltda., sobre el suministro de 15 máquinas de contabilidad para el Departamento de Giros, por la cantidad de U. S. $ 78.678.60

que el Ministerio se comprometió a pagar así: U. S. $ 39,389.30 como cuota inicial y a la legalización del contrato; U. S. $ 19.669.65 dentro de siete meses, también a partir de la legalización del contrato; y U. S. $ 19.669.65, siete meses después, contados de la fecha ele pago de la segunda cuota. "El contratista se obligó a embarcar los equipos contratados en un plazo máximo de noventa días, contados de la fecha del recibo de la licencia de importación. "Por Decreto Legislativo número 0026 de 8 de febrero ele 1957, se autorizó la exención de derecho de Aduana, e impuesto de timbre para la importación de máquinas de contabilidad con destino al Departamento de Giros de este Ministerio. "Por Decreto Legislativo número 00103 de 7 de junio de 1957, se dispuso que las mercancías despachadas con conocimiento de embarque posterior al primero de mayo de 1957, inclusive, y las que en dicha fecha se encontraban sin nacionalizar en las Aduanas de la República, se pagarían al tipo de cambio que rigiera el día en que se autorizara el reembolso. "Nuestra Consulta se contrae a la cuota inicial de U. S. $, 39.339.30, que al cambio de 251% dio $ 98.741.64, pagados oportunamente según recibo. Ahora el contratista cobra la diferencia de esos $ 39.339.30 al 550%, o sea $ 216.366.15 menos los $ 98.741.64, que arroja un saldo de $ 117.624.51. "En cuanto a las dos cuotas restantes, no hay problema".

Como puede observarse, la Consulta no hace referencia a la interpretación o aplicación, que, en concepto del Consejo de Estado, deba darse a determinados textos legales sobre una situación de carácter general, sino a un caso concreto sobre ejecución de un contrato celebrado por el Ministerio de Comunicaciones. Desde cuando la Constitución y la ley atribuyeron al Consejo de Estado la calidad de cuerpo supremo consultivo del Gobierno, la Corporación se ha orientado en el sentido de que, cuando tal función se relaciona con cuestiones de la administración, ella se ejerce solamente sobre el sentido y aplicación de normas generales y no sobre casos concretos. Ello ha obedecido a la natural precaución de evitar que el Consejo pueda prejuzgar en cuestiones que posteriormente, por una u otra vía, puedan dar origen a una contención administrativa donde se debatan intereses comprometidos o relacionados con el caso consultado. Bien es cierto que cuando el Consejo no se hallaba dividido en Salas, ese peligro parecía más fundado, y por ello el tratadista y ex-Consejero doctor Tulio Enrique Tascón, estimaba que podría salvarse llevando a cabo la mentada división. Y podría decirse que hoy, cuando ella existe merced a reformas legales posteriores, la objeción inicial queda salvada. No obstante, la Sala estima que ello no es así en todo su rigor, pues si bien puede no presentarse el caso de pre juzgamiento, lo que no es seguro dada la distribución de la competencia actual para las dos Salas, es sí muy probable y puede ser muy frecuente, una franca contradicción de criterio entre el expuesto por la de Negocios Generales al absolver una Consulta de carácter concreto o con implicaciones de tipo particular, y el que posteriormente

pueda expresar la de lo Contencioso Administrativo al decidir del caso por ministerio del conocimiento de la acción de Plena Jurisdicción a que pueda dar lugar la insatisfacción de los intereses particulares comprometidos. Y en todo caso, el procedimiento resta unidad criteriológica a la jurisprudencia de la Corporación y seriedad a las decisiones judiciales. Por lo anterior, soy de opinión que la Sala debe abstenerse de absolver la segunda Consulta y expresárselo así, con todo respeto, al señor Ministro de Comunicaciones. Termino proponiendo a los HH Consejeros, que se transcriba el presente informe al señor Ministro de Comunicaciones, como respuesta a su oficio número 00558 de fecha 7 de febrero de 1958. Honorables Consejeros,

GUILLERMO GONZALEZ CHARRY