CE-SNG-RAD1958-N0425A

EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - Empresa oficial / GOBIERNO NACIONAL - No tiene facultades para transformar la empresa colombiana de petróleos en organismo de economía mixta / LEY DE AUTORIZACIONESDecreto Especial dictado con fundamento en ella no puede desconocer su alcance

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE NEGOCIOS GENERALES Consejero ponente: CARLOS PORTOCARRERO MUTIS Bogotá, D. E., abril veinticinco (25) de mil novecientos cincuenta y ocho (1958) Radicación número: 0425

Actor: MINISTRO DE MINAS Y PETROLEOS Honorables Consejeros: El señor Ministro de Minas y Petróleos, en oficio 090 de 10 de los corrientes, de conformidad con lo estatuido en el artículo 24 del Código de lo Contencioso Administrativo, consulta así: "Señor Presidente del Consejo de Estado.

E. S. D. "Señor Presidente: "De conformidad con lo estatuido en el artículo 24 del Código de lo Contencioso Administrativo, acudo a esa alta Corporación en demanda de su elevado concepto sobre el siguiente punto que paso a exponer: "1° La Ley 165 de 1948 autorizó al Gobierno para promover la organización de una Empresa Colombiana de Petróleos. "2° La Empresa, de acuerdo con la misma Ley, podía establecerse, primeramente, como entidad de economía mixta, con participación de la Nación y el capital privado, nacional y extranjero, o con aquel solamente, y en último término como entidad netamente oficial. "3°, La Empresa Colombiana de Petróleos fue creada por el Decreto 30 de 1951,

como organismo netamente oficial. "Hoy quiere saber el Gobierno si por medio de un Decreto reglamentario puede transformar la actual Empresa Colombiana de Petróleos en un organismo de economía mixta, en forma de sociedad anónima (tal como lo previo inicialmente la Ley 165). En otras palabras, el Gobierno consulta a esa Corporación si su facultad de desarrollar los mandatos de la Ley 165 de 1948 expiró al expedir el Decreto 30 de 1951, o si ella aún subsiste y no se le ha agotado. "Conviene advertir que el artículo 12 del Decreto 30 en mención, prevé expresamente que el Gobierno puede transformar en sociedad anónima la Empresa por él creada. Con efecto, dicho artículo dice lo que sigue: "La Empresa Colombiana de Petróleos constituida por el presente Decreto podrá transformarse en sociedad anónima, cuando a juicio del Gobierno, se ofrecieren por parte de los inversionistas nacionales y extranjeros las condiciones exigidas en los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 165 de 1948 para la constitución de la Sociedad de Economía Mixta prevista en los mencionados artículos. "En espera de una respuesta, quedo del señor Presidente y de los HH Magistrados obsecuente servidor. (Fdo.), JULIO CESAR TTJRBAY AYALA, Ministro de Minas y Petróleos". Para resolver la anterior consulta se hacen las siguientes consideraciones: Entre las atribuciones que el artículo 76 de la Constitución Nacional da al Congreso, tenemos las contempladas en el numeral 11 que a la letra dice: "Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales, y ejercer otras funciones dentro de la

órbita constitucional". En uso de esta atribución el Congreso expidió la Ley 165 de 1948 "por la cual se promueve la organización de una empresa colombiana de petróleos y se dictan otras disposiciones". El artículo 1º de la citada ley estatuye lo siguiente: "Artículo 1° , Autorízase al Gobierno para promover la organización de una empresa colombiana de petróleos con participación de la Nación y del capital privado nacional y extranjero. "En caso de no obtenerse la cooperación del capital extranjero, la empresa podrá constituirse solamente con aportes de la Nación y del capital privado colombiano. "Si no fuere posible obtener la creación de la empresa de economía mixta, en la forma prevista en este, artículo, facultase al Gobierno para organizaría como empresa netamente oficial". Esta clase de leyes son las llamadas de autorizaciones especiales y expresas de carácter ordinario que son distintas de las expedidas en uso de la atribución de que trata el numeral 12 del artículo 76 de la Carta Fundamental. Sobre las características de estas autorizaciones dice el tratadista Pareja lo siguiente: "1°, Las autorizaciones de que trata el numeral 8° del artículo 6° (léase numeral 11 del artículo 76) de la Constitución se refieren a actos administrativos simplemente, situados dentro de la órbita constitucional del Gobierno, como contratar, enajenar, negociar, inspeccionar, etc., es decir, actos creadores de situaciones jurídicas individuales en su gran mayoría; en tanto que los actos a que se refiere el numeral 9° (léase numeral 12) del mismo artículo, aunque administrativos por origen de

que emanan, son también legislativos por su contenido, como lo es todo reglamento, pues dictan normas de carácter general, impersonal, crean situaciones jurídicas generales, sin que esto obste para que, pudiendo hacer eso que es lo más, pueda también el Gobierno hacer lo menos, es decir, dictar actos simplemente administrativos. "2°, Las autorizaciones que permite el numeral 8° pueden ser permanentes o indefinidas, no ser precisas ni estar justificadas por la necesidad o conveniencia pública en el sentido de la urgencia, pues la Constitución nada de esto exige al Congreso para otorgar esas autorizaciones, bastando solamente que las funciones cuyo ejercicio se autoriza queden dentro de la órbita constitucional del Gobierno; en tanto que, para otorgar las facultades extraordinarias de que trata el numeral 9° se requieren las condiciones que éste señala. . ." Cuando el Congreso quiso promover la organización de una empresa colombiana de petróleos autorizó por medio de la Ley 165 de 1948, al Gobierno, para hacerlo. Esta autorización, contenida en el artículo 1° de la citada ley, contemplaba tres maneras de formar la empresa, pero con primacía: Primero debía propenderse a su formación con capital de la Nación, con capital extranjero y con capital nacional privado. Si esto no fuere posible por no obtenerse la participación del capital extranjero, debería formarse la empresa con capital de la Nación y capital privado nacional. Finalmente, si tampoco esto último fuere posible, se autorizaba al Gobierno para organizar la empresa como netamente oficial. Este último caso fue el que sucedió, debiéndose admitir que no fue posible obtener los capitales extranjero y nacional privado después de haberlos buscado,

pues tal era el querer del legislador. Pero la Ley 165 de 1948 no le dio al Gobierno autorización pага que, si no lograba la consecución de esos capitales organizara provisionalmente la empresa oficial, por si más tarde era posible conseguir capital extranjero o colombiano para convertir la empresa oficial en sociedad anónima o en empresa de economía mixta. El Gobierno debía preferir estas últimas, pero al no lograrlo quedaba facultado para la tercera fórmula. Así lo hizo por el Decreto número 30 de 1951. Se atuvo a lo que entonces encontró únicamente posible. Tuvo que hacerlo con una de las tres facultades que le daba la ley. Y al hacerlo así hizo uso de todas las tres facultades que se le daban, que deben entenderse otorgadas por una sola vez y con escogencia de una de las tres, en el orden que les dio el artículo 1° de la Ley 165 de 1948. El Decreto en cita es de aquellos que, según la clasificación hecha por la Corte Suprema de Justicia en repetida jurisprudencia, son llamados "Decretos Especiales", que tienen fuerza de ley y forman un solo todo con la ley de autorizaciones; distintos de los Decretos-Leyes (expedidos por el Presidente cuando el Congreso lo ha investido de facultades extraordinarias, artículo 76 de la Constitución, numeral 12). Por medio de ellos el Gobierno ejerce una actividad que le es propia, cual es la función administrativa. Pero se diferencian también de aquellos otros por medio de los cuales el Presidente, como suprema autoridad administrativa ejerce la función constitucional de reglamentar las leyes (Decretos Reglamentarios), ya que el ejercicio de esta no requiere la aprobación del

Congreso. El Decreto 030 de 1951, no es técnicamente un simple decreto reglamentario de los que puede dictar el Presidente como suprema autoridad administrativa en cumplimiento de las atribuciones que le señala el ordinal 39 del artículo 120 de la Constitución. Es, sustancialmente la normación propia del servicio que hubiera podido dictar el Congreso dentro de sus atribuciones y por ello, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema ha dicho que tales decretos, aunque bajo la forma de actos administrativos, son verdaderas leyes. Sígnese de ello que, dictado el Decreto, el Presidente puede luego reglamentarlo en la medida necesaria para el completo y cabal desarrollo de los fines perseguidos tanto por él como por la ley de autorizaciones que lo originó. Pero esta reglamentación debe acomodarse al principio conforme al cual el Presidente al ejercer la potestad reglamentaria, debe moverse dentro de los cauces esenciales del texto reglamentado, sin revocarlo, modificarlo o suspenderlo, pues atribuciones son estas que ya no pertenecen de ordinario al Órgano Ejecutivo sino al Congreso mismo. Para el caso de la consulta, el Presidente puede, por la vía de la reglamentación, dictar todas las medidas que estime prudentes y necesarias para el buen funcionamiento de la empresa nacional de petróleos, pero entendida como empresa oficial y sin modificar la estructura básica que adoptó al utilizar las autorizaciones legislativas. Sin embargo, dentro de esta tesis, el artículo 12 del Decreto 030 de 1951, aparece como una normación o previsión de tipo legislativo, también susceptible de ser desarrollada mediante el reglamento, tal como lo consulta el H. señor Ministro de

Minas y Petróleo. Mas ocurre lo que en realidad de verdad contiene ese artículo, es una reserva hecha por el poder ejecutivo, de unas autorizaciones legislativas, que razonablemente entendidas, no son intemporales, o indefinidas, sino lógicamente limitadas por la naturaleza de la materia y la oportunidad para desarrollarla. El Congreso previó, razonablemente, que podían adoptarse distintos métodos y diferentes principios para organizar la empresa nacional de petróleos tal y como se explicó anteriormente. Pero no puede concebirse que en materia de tanta gravedad, hubiera querido que de tales autorizaciones se fuera haciendo uso indistinto a medida que las instancias cambiaran. Así entendida la Ley 165 de 1048, aparecería como una delegación de carácter permanente que el órgano legislativo hubiera consentido en hacer al Gobierno, de una facultad suya, que si bien accidentalmente puede cometer en el órgano ejecutivo, debe entenderse agotada una vez que de ella se hizo el uso previsto. Otra interpretación conduciría a admitir una tesis perturbadora de la separación de funciones que la carta fundamental atribuye a cada uno de los órganos o ramas del poder público. De otro lado, la reserva de facultades que contiene el artículo 12, en su ejercicio práctico, confirma la tesis anterior, pues, en el supuesto de que no hoy, sino dentro de cuatro o cinco años, las circunstancias aconsejaran el cambio de estructura de la Empresa Nacional de Petróleos, allí estaría aparentemente el poder bastante para que el Presidente de la República, so pretexto de la facultad reglamentaria, viniera a ejercer una atribución que de ordinario y por mandato de

la Constitución corresponde ya al Congreso. En síntesis, pues, el artículo 12, es inocuo y no presta apoyo constitucional suficiente al Gobierno para cambiar, por vía de reglamentación, la actual estructura de la Empresa. Si constitucionalmente las autorizaciones especiales que al Gobierno se dan en estos casos, deben constar en el acto expedido por el Congreso, y solo en él, la reserva de facultades del artículo en cita, que no significa cosa distinta ele otras autorizaciones al Poder Ejecutivo, vendrían a ser dadas al propio Gobierno por sí mismo, solución inadmisible dentro del régimen establecido por nuestra Carta Fundamental. En consecuencia, me permito proponer: Transcríbase el presente informe al señor Ministro de Minas y Petróleos, como contestación a su oficio número 090 de fecha 10 de los corrientes. Honorables Consejeros,

CARLOS PORTOCARRERO MUTIS