CE-SP-151-1930-10-29

CONSULTA - Debe ser solicitada por el Presidente de la Repœblica junto con el Ministro del ramo

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA Consejero ponente: SERGIO A. BURBANO BogotÆ, octubre veintinueve (29) de mil novecientos treinta (1930)

Radicaci(cid:243)n nœmero: Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO Referencia: El Consejo de Estado se inhibe de absolver la consulta del Ministerio de Gobierno acerca del Decreto expedido por la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, sobre acumulaci(cid:243)n de empleos y funciones en una misma persona.

Honorables Consejeros: El seæor Ministro de Gobierno en oficio marcado con el nœmero 1417 de fecha 25 de los corrientes dice al Consejo de Estado: Seæor Presidente del Consejo de Estado—La ciudad.

Me permito remitir a esa honorable corporaci(cid:243)n, por el digno conducto de usted, el adjunto proyecto de decreto que Ha sido sometido a la consideraci(cid:243)n del Poder Ejecutivo por el seæor Contralor General de la Repœblica, a-efecto de que ese Consejo—que ya emiti(cid:243) un concepto sobre el asunto a que el proyecto se contrae—se sirva, en su condici(cid:243)n de cuerpo consultivo del Gobierno, informar al suscrito por lo que dice relaci(cid:243)n a la facultad que tenga el Ejecutivo para hacer las declaratorias en la forma que all(cid:237) se hacen y muy especialmente de la contenida en el art(cid:237)culo 3.(cid:176) del ^proyecto.

Muy agradecido le quedarØ por el pronto despacho que se le dØ al asunto, y la repito como su atento seguro servidor,

C. E. RESTREPO El borrador o proyecto de decreto a que alude la nota ministerial es este;

DECRETO NUMERO. …

(OCTUBRE . . . .) POR EL CUAL SE DETERMINA EL ALCANCE DEL ARTICULO 307 DEL C(cid:211)DIGO POL˝TICO Y

MUNICIPAL EN RELACI(cid:211)N CON EL 64 DE LA CONSTITUCI(cid:211)N NACIONAL.

El Presidente de la Repœblica de Colombia, en uso de sus atribuciones legales, y CONSIDERANDO 1”. Que no ha sido uniforme en la prÆctica la aplicaci(cid:243)n dada al art(cid:237)culo 307 de la Ley 4“ de 1913 sobre ejercicio de dos o mÆs destinos remunerados por una misma persona; 2(cid:176) Que las excepciones al principio constitucional que proh(cid:237)be recibir dos sueldos del Tesoro Pœblico, contenidos en el nombrado art(cid:237)culo 307, son los casos precisos en que la ley determin(cid:243) la compatibilidad de las funciones correspondientes al desempeæo de dos o mÆs cargos pœblicos, y permiti(cid:243), con respecto a ellos, la acumulaci(cid:243)n de sueldos en una misma persona; 3” Que el esp(cid:237)ritu de las disposiciones constitucional y legal antes invocadas no puede ser otro que el de aseguraren cada caso el predominio de la Øtica social,

contrario a mistificaciones censurables que minan las instituciones genuinamente republicanas, y 4” Que la Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado conceptu(cid:243) con fecha 13 de agosto œltimo que la expresi(cid:243)n Tesoro Pœblico contenida en el art(cid:237)culo 64 de la Carta Fundamental, se refer(cid:237)a no solamente al Tesoro nacional, sino tambiØn a los tesoros de los Departamentos y de los Municipios, DECRETA Art(cid:237)culo. Los nombramientos para profesores y para miembros de juntas de beneficencia o caridad, podrÆn hacerse en las personas de un empleado o funcionario pœblico de cualquier orden pol(cid:237)tico o administrativo a que pertenezca el destino que desempeæa. Art(cid:237)culo. Los numerales 3”, 4”, 5”, 6” y 8” del art(cid:237)culo antedicho, nœmero 307, deberÆn aplicarse interpretÆndolos en forma restrictiva, de tal manera que s(cid:243)lo pueda cumplirse la acumulaci(cid:243)n de funciones y de sueldos en los cargos precisos que en ellos se contempla. Art(cid:237)culo. La incompatibilidad para desempeæar dos o mÆs destinos sin mando o jurisdicci(cid:243)n, s(cid:243)lo debe entenderse bajo el punto de, vista de la acumulaci(cid:243)n de funciones, y en ningœn caso podrÆ aplicarse la acumulaci(cid:243)n de sueldos con respecto a la remuneraci(cid:243)n de aquellos cargos. En consecuencia, el empleado o funcionario pœblico que sea nombrado para dos cargos que no tengan jurisdicci(cid:243)n,

por tener tiempo suficiente para desempeæarlos debidamente, devengarÆ el sueldo que elija, pero no ambos a la vez, salvo lo prescrito especialmente en las leyes, como lo relativo a los pagadores de Ministerios, etc. Por mandato de la Constituci(cid:243)n y la; ley, el Consejo de Estado tiene la misi(cid:243)n de servir de cuerpo consultivo del Gobierno acerca de la aplicaci(cid:243)n de leyes vigentes y de otros ramos de la administraci(cid:243)n pœblica; mÆs ella estÆ circunscrita desde luego a las consultas que le haga el Gobierno, de acuerdo con e! art(cid:237)culo 59 de la Constituci(cid:243)n, sobre puntos de carÆcter general, que no pugnen con las demÆs atribuciones que la misma Constituci(cid:243)n y tas leyes adscriben al Consejo, ni que sean de privativa incumbencia de los respectivos Ministerios del Despacho Ejecutivo, los cuales, de ordinario, cuentan con abogados consultores que indican el l(cid:237)mite de las actividades ministeriales dentro de la (cid:243)rbita legal. Si es verdad que el Consejo de Estado es cuerpo consultivo del Gobierno, tambiØn lo es que tiene a su cargo el ramo contencioso administrativo, en el cual falla o decide asuntos concernientes a las .actividades gubernamentales; de all(cid:237) que cuando quiera que las consultas se refieran a asuntos concretos o versen sobre actuaciones ministeriales, el Consejo se abstenga de resolverlas, ya que su intervenci(cid:243)n en estos casos crear(cid:237)a situaciones jur(cid:237)dicas bastante precarias, cuando quiera que tales actos fueran demandados por creØrselos violatorios de ¡a

ley o de los intereses de los particulares. La consulta que hace ahora el seæor Ministro de Gobierno contiene puntos de administraci(cid:243)n inherentes al despacho ministerial, tØcnicamente, y por esto no puede el Consejo de Estado conceptuar nada con respecto a ella. Las consultas que de acuerdo con la Constituci(cid:243)n y con las leyes puede absolver el Consejo, deben ser formuladas por el Gobierno en la forma que lo indica el art(cid:237)culo 59 de la Constituci(cid:243)n; esto es, por el Presidente y su Ministro respectivo o por el Presidente y todos sus Ministros. Este principio aplicado a las funciones del Consejo, indica claramente la naturaleza de sus funciones y la (cid:237)ndole de los asuntos que pueden ser sometidos a su estudio. Verdad es que el Consejo de Estado, con el prop(cid:243)sito de coadyuvar en lo posible en la buena marcha de la administraci(cid:243)n pœblica, ha aceptado y resuelto simples consultas ministeriales; pero se ha excusado d cello cuando quiera que su intervenci(cid:243)n pudiera ser inconveniente o ilegal, de acuerdo con las mismas normas establecidas por la Constituci(cid:243)n, o cuando ellas versan sobre puntos administrativos que incumbe resolver de modo privativo a los Ministerios respectivos. Esta doctrina se implant(cid:243) y ha. Sido sostenida por el Consejo desde el restablecimiento de dicha entidad; y no estÆ descaminado el recuerdo de uno de los primeros dictÆmenes que emiti(cid:243) acerca de una consulta que le formul(cid:243) el seæor Ministro del Tesoro en diciembre de 1914. La doctrina que se inici(cid:243) entonces ha

venido sirviendo de base legal a las actuaciones de esta Superioridad. En primer lugar, dijo el Consejo, no es a los Ministros a quienes compete hacer las consultas al Consejo de Estado, sino al Presidente con el Ministerio respectivo, que son quienes constituyen el Gobierno en cada negocio particular, de acuerdo con el precepto consagrado en el art(cid:237)culo 59 de la Constituci(cid:243)n. En segundo lugar debe tenerse en cuenta que la Constituci(cid:243)n es ley reformatoria y derogatoria de la legislaci(cid:243)n preexistente, y que toda disposici(cid:243)n legal anterior a ella, que sea claramente contraria a su letra o a su esp(cid:237)ritu, debe rechazarse como insubsistente. De modo que las disposiciones que autorizaban a la Comisi(cid:243)n Legislativa para resolver las consultas de los Ministerios, en asuntos contenciosoadministrativos, han quedado impl(cid:237)citamente derogadas por ser contrarias a la Constituci(cid:243)n (art(cid:237)culo 9(cid:176) Ley 153 de 1887). Por otra parte, las funciones que ejercieron primero los Abogados Consultores, y luego, en su reemplazo, los miembros de la extinguida Comisi(cid:243)n Legislativa, no son compatibles con la alta misi(cid:243)n de magistrados que desempeæan los Consejeros de Estado, quienes s(cid:243)lo pueden ejercer la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa en la forma y tØrminos previstos en la Ley 130 de 1913, que reglamenta la materia. PodrÆ observarse que la Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado no

interviene en los fallos o decisiones de los negocios contenciosos, y que, por tanto, ella puede emitir separadamente opiniones en los casos de consultas hechas por los Ministerios. Es cierto que la Sala de Negocios Generales no profiere esos fallos o decisiones; pero aparte de que con sus conceptos enseæa a alguna de las partes la secuela del pleito y la aplicaci(cid:243)n de la ley al punto controvertido, podrÆ suceder, llegado el caso, que la Sala de lo Contencioso acepte o rechace, en parte, o en todo, tales conceptos; si lo primero, se habrÆ prejuzgado la cuesti(cid:243)n que debe decidirse en tiempo oportuno; si lo segundo, se habrÆ anticipado tambiØn una opini(cid:243)n y alterado la uniformidad de la’ jurisprudencia que debe sentar como norma aquella alta corporaci(cid:243)n. Arabas cosas son altamente perjudiciales para la buena administraci(cid:243)n de justicia. De modo, pues, que la actuaci(cid:243)n del Consejo de Estado como cuerpo consultivo no puede tener lugar sino sobre asuntos de administraci(cid:243)n, en la forma que se preceptœa en los art(cid:237)culos 6”, ordinal 1”, y 7” del Acto reformatorio de 1914, y 5” de la Ley 60 del propio aæo; y sobre el despacho de consultas que haga el Gobierno acerca de la ejecuci(cid:243)n de las leyes vigentes o sobre los diversos-ramos de la administraci(cid:243)n pœblica, de acuerdo con lo estatuido en el art(cid:237)culo 2”, ordinal 4”, de la Ley 39 de 1912, y en las disposiciones concordantes.

Y esa es tambiØn la prÆctica o tradici(cid:243)n que dej(cid:243) el antiguo Consejo de Estado, creado por el Estatuto Nacional de 1886, en luminosas disertaciones sobre varios ramos administrativos que se publicaron en folletos .y en varios peri(cid:243)dicos oficiales, y en estudios que se encuentran inØditos en el archivo que form(cid:243) aquella corporaci(cid:243)n y que convendr(cid:237)a dar a la luz como cuerpo de doctrina, por la alta jurisprudencia y las sabias enseæanzas administrativas que ellas encierran. Aun circunscrita esta facultad a los asuntos de que se ha hecho menci(cid:243)n, todav(cid:237)a podrÆ llegar a ser inconveniente si se trata de comprender en ella todos aquellos casos en que no se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposici(cid:243)n entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el trÆnsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, o de expedirse (cid:243)rdenes y demÆs actos ejecutivos del Gobierno, dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria, lo mismo que aquellos que no se refieran a consultas graves, a juicio del mismo Gobierno, prescritos en la Ley. Y no se crea que este concepto estØ desprovisto de fundamento que lo justifiqueNo fueron pocos los conflictos que en el procedimiento judicial se presentaron durante los aæos de 1886 a 1890, con motivo del ejercicio que la Corte Suprema de Justicia hizo de la autorizaci(cid:243)n a ella conferida en virtud de las disposiciones

contenidas en los art(cid:237)culos 21, secci(cid:243)n tercera, ordinal 15 de la Ley 61 de 1886, 116 de la Ley 57 de 1887, y 47, ordinal 18, de la Ley 146 de 1888. Por estas disposiciones, aquella alta corporaci(cid:243)n deb(cid:237)a resolver las dudas que se le consultasen por los Tribunales Superiores de Distrito, por los Jueces Superiores de Distrito Judicial, por los Jueces de Circuito o por los Magistrados de la misma Corte, relativas a la inteligencia de las leyes de organizaci(cid:243)n y procedimiento judicial, y a los vac(cid:237)os que se anotaran en las mismas leyes. Setecientos cuatro (704) acuerdos dict(cid:243) la Suprema Corte de Justicia, en armon(cid:237)a con aquella atribuci(cid:243)n, tendientes unos a llenar vac(cid:237)os y salvar conflictos presentados en los procedimientos civiles y criminales; dirigidos otros a la calificaci(cid:243)n de nombramientos de magistrados y jueces y fenecimientos de competencias suscitadas entre Østos, y expedidos los mÆs para declarar que las consultas formuladas por varios magistrados y jueces versaban sobre puntos no comprendidos en la atribuci(cid:243)n conferida a la Corte por las disposiciones citadas, y que varias de esas consultas estaban expresa o tÆcitamente resueltas en acuerdos anteriores o en leyes vigentes. Es indudable que por medio de esos acuerdos se llenaron vac(cid:237)os y deficiencias que en la legislaci(cid:243)n no es posible prever ni por los mÆs prÆcticos y notables

jurisconsultos; pero es verdad asimismo que al amparo de esa atribuci(cid:243)n, en los tØrminos amplios en que fue otorgada, se obtuvieron resoluciones inconvenientes, a veces contradictorias, se relaj(cid:243) el principio de la responsabilidad judicial, y se prejuzgaron muchas cuestiones que despuØs vinieron a ser objeto de sentencia en juicio contradictorio. Tan cierto fue esto, que el legislador de 1890 le dio corte por ra(cid:237)z ala citada disposici(cid:243)n, por medio de la Ley 4” del referido aæo, que la derog(cid:243) expresamente. S(cid:243)lo en 1907 se revoc(cid:243) esa disposici(cid:243)n, restringiØndola a las dudas que ocurran relativas a la organizaci(cid:243)n judicial de los Tribunales que no hayan sido previstos por la ley, de acuerdo con el art(cid:237)culo 52 de la Ley 32 de aquel aæo, reproducido en el art(cid:237)culo 51 de la Ley 23 de 1912. El ramo de consultas ha merecido siempre especial atenci(cid:243)n de parte de los empleados y corporaciones pœblicas que han tenido a su cargo la inteligencia y aplicaci(cid:243)n de las leyes, en determinados casos, porque Øl requiere una funci(cid:243)n harto delicada y de importancia indiscutible. La Corte Suprema de Justicia, para uniformar el procedimiento y ordenar el trabajo de esta materia, y con el objeto de no invadir la jurisdicci(cid:243)n privativa de otros empleados pœblicos, expidi(cid:243) los Acuerdos nœmeros 112, de 8 de noviembre de

1887, y 170, de 2 de marzo de 1888, que se encuentran publicados en los nœmeros 47 y 62 de la Gaceta Judicial. El extinguido Ministerio de Justicia, a cuyo cargo estuvo la preindicada atribuci(cid:243)n, en el ramo administrativo, por medio de las Resoluciones nœmeros 77 y 78 de 23 de octubre y 6 de noviembre de 1894, precis(cid:243) los tØrminos en que deb(cid:237)an hacerse las consultas y determin(cid:243) los empleados que podr(cid:237)an dirigirlas. En estas Resoluciones se dispuso que los Magistrados y los Jueces no ten(cid:237)an derecho para consultar la interpretaci(cid:243)n ni la aplicaci(cid:243)n de las leyes. Ellos deb(cid:237)an interpretarlas con su propio criterio y aplicarlas bajo su propia responsabilidad; y que el Gobierno s(cid:243)lo resolver(cid:237)a las consultas dirigidas por los Gobernadores Departamentales y los Intendentes, sobre interpretaci(cid:243)n y aplicaci(cid:243)n de las leyes por parte de las autoridades del orden administrativo." (Diario Oficial nœmeros 9614 y 9627). Por el Decreto ejecutivo nœmero 924 de 1905, premencionado, se atribuy(cid:243) a cada uno de los Ministerios del Despacho Ejecutivo esa misma facultad, circunscrita a su respectivo ramo. Actualmente el Poder Ejecutivo acaba de reglamentar varios asuntos de los Ministerios, por medio del Decreto 1077 de 14 de octubre de 1914, "sobre

delegaci(cid:243)n de funciones presidenciales " Tiende este Decreto a evitar varias anomal(cid:237)as que estaban alterando la esencia del procedimiento administrativo en lo referente al ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repœblica, a nombramientos de empleados, celebraci(cid:243)n de contratos para la prestaci(cid:243)n de servicios y ejecuci(cid:243)n de obras pœblicas, y a resoluciones de carÆcter transitorio o permanente. (Diario Oficial 15320). Mientras el Poder Ejecutivo dicta las reglas que deben servir de norma para el ejercicio de las funciones atribuidas al Consejo de Estado, como cuerpo supremo consultivo del Gobierno, en uso de la facultad que le confiere el ordinal 39 del art(cid:237)culo 120 de la Carta Fundamental, esta alta corporaci(cid:243)n estÆ en el deber de decidirlos asuntos que tiene a su conocimiento, de acuerdo con el esp(cid:237)ritu y la letra del Estatuto Nacional y leyes vigentes, de acuerdo tambiØn con la prÆctica que en estas materias sea mÆs conforme con la jurisprudencia, la cr(cid:237)tica y la hermenØutica. Por las razones expuestas, vuestra comisi(cid:243)n tiene el honor de proponeros: D(cid:237)gase al seæor Ministro del Tesoro, en contestaci(cid:243)n a su atento oficio nœmero 3485, de 23 de diciembre del aæo pr(cid:243)ximo pasado, lo siguiente: 1” Que la Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado carece de facultad para emitir conceptos acerca de la manera como deben decidirse puntos

concretos sobre negocios contencioso administrativos, que son de la privativa competencia de los Ministerios Ejecutivos, caso en el cual se encuentra el del seæor Navarrete. 2” Que la actuaci(cid:243)n de dicha sala, como cuerpo supremo consultivo del Gobierno, no puede ponerse en prÆctica sino, en la Forma que se preceptœa en los art(cid:237)culos 6”, ordinal l” y 7”" del Acto reformatorio de 1914, y 5” de la Ley 60 del propio aæo; y sobre el despacho de consultas que haga el Gobierno acerca de la ejecuci(cid:243)n de las leyes vigentes o sobre los diversos ramos de la administraci(cid:243)n pœblica, de acuerdo con lo estatuido en el art(cid:237)culo 2(cid:176), ordinal 4(cid:176), de la Ley 39 de 1912;y 3” Que las consultas sobre las cuales debe dictaminar la Sala de Negocios Generales, en armon(cid:237)a con la Constituci(cid:243)n Y las leyes que rigen actualmente, s(cid:243)lo pueden ser dirigidas por el Presidente de la Repœblica con el Ministro del respectivo ramo, que en cada negocio particular constituyen el Gobierno, segœn el precepto consagrado en el art(cid:237)culo 59 de la Carta Fundamental. En vista de todo lo expuesto, vuestra Comisi(cid:243)n encargada de estudiar la consulta del seæor Ministro de Gobierno, tiene el honor de proponeros: D(cid:237)gase a dicho funcionario, en respuesta a su oficio nœmero 1417 de fecha 25 de los corrientes, que el Consejo de Estado se inhibe de absolver la consulta que se sirve hacerle.

Honorables Consejeros, vuestra Comisi(cid:243)n. SERGIO A. BURBANO BogotÆ, octubre veintinueve de mil novecientos treinta. En la sesi(cid:243)n de esta fecha fue considerado y aprobado el informe anterior.

EL PRESIDENTE, FELIX CORTES EL SECRETARIO, JULIO MARTIN ROJAS C