CE-SP-403-EXP1975-N171

JUICIOS ELECTORALES – Electorales / ELECTORALES – Inhabilidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA Consejero ponente: GUSTAVO SALAZAR T Bogotá, D.E, diecisiete (17) de junio (06) de mil novecientos setenta y cinco (1975)

Radicación número:

Actor: JORGE ORDUZ ARDILAY ANGEL MIGUEL MEJIA REYES

Demandado: Referencia: Proceso electoral No. 171

Mediante sentencia de 19 de agosto de 1974 el Tribunal Administrativo de Santander declaró nula la elección del doctor Maximiliano Flórez Ochoa como diputado principal a la Asamblea de Santander para el período de 1974 a 1976 y dispuso la cancelación de su credencial. Fundó la decisión el Tribunal en la norma del Artículo 108 de la Constitución Nacional, por aparecer probado que el doctor Flórez Ochoa había sido elegido diputado dentro de los seis meses siguientes al día en que cesó en el desempeño del cargo de juez segundo laboral del Circuito de Bucaramanga. Quedaron así resueltas en primera instancia las demandas acumuladas por los ciudadanos Jorge Orduz Ardua y Angel Miguel Mejía Reyes contra la declaratoria de elección del doctor Flórez Ochoa hecha por los Delegados de la Corte Electoral el 7 de mayo de 1974. Interpusieron apelación el impugnador de la acción que lo es el propio Flórez Ochoa y el actor Orduz Ardua, éste porque el Tribunal no resolvió una de las peticiones de su demanda. Concedido el recurso, el juicio ha recibido en el Consejo de Estado el trámite propio de la segunda instancia. Como la ponencia

presentada por el Consejero sustanciador doctor Bernardo Ortiz Amaya fue improbada por la mayoría de la Sala se dispuso que el proceso pasara al magistrado que sigue en turno para que redactara nuevo proyecto.

SE CONSIDERA: A partir de 1886 el constituyente estimó necesario estatuir la prohibición de que determinados funcionarios públicos que ejercen autoridad directa y personal sobre toda la Nación o una parte de ella sean elegidos miembros del Congreso Nacional o de las Asambleas Departamentales, por el justificado temor de que pongan las influencias oficiales o las fuerzas morales o materiales del poder al servicio de sus candidaturas, ejerciendo así cierta presión o aún coacción sobre los electores, como lo dicen los autorizados comentadores José María Samper y Tulio Enrique

Tascón. Considera el constituyente que solamente cuando ha transcurrido cierto tiempo desde cuando cesa el empleado en el ejercicio de las funciones es que desaparecen los motivos de la prohibición y la inhabilidad deja de existir. Ese plazo es fijado por el propio constituyente, es decir, que es perentorio, sin atenuantes ni excepciones de ninguna clase y, por lo mismo, no le es permitido al juez modificarlo en forma alguna así como tampoco el punto de partida para contarlo. Como es bien sabido, nuestro derecho público es reglado por el legislador y los poderes jurídicos del juez están severamente limitados por los textos positivos, en tal forma que los juicios que se forman los encargados de administrar justicia para fallar deben fundarse en los hechos que resulten probados, en las reglas de derecho escrito y en la confrontación crítica de los hechos con las reglas en tal forma que guarden concordancia y armonía.

Por lo demás, el tiempo, como lo enseña Claro Solar, desempeña un papel importante en la vida civil y política; es uno de los elementos de que depende la adquisición o la pérdida de un derecho, el cumplimiento de una obligación, el estado y la capacidad de la persona y de allí proviene la utilidad de que sea el propio legislador y no el juez el que establezca reglas fijas y uniformes para la computación de los plazos. El constituyente ha instituido dos categorías de funcionarios públicos para quienes rige la prohibición de ser elegidos miembros del Congreso o Diputados, de conformidad con el Artículo 108 de la Carta: una integrada por aquellos que ocupan los cargos que nominalmente relaciona la norma y otra por la de los empleados investidos de jurisdicción o de autoridad civil, política o militar. La inhabilidad abarca el año que precede a la elección respecto de los primeros y seis meses para los segundos. No existe duda alguna acerca de los funcionarios que integran el primer grupo puesto que el constituyente los relaciona nominal y taxativamente, pero por lo que hace a los empleados que componen la segunda categoría es necesario indagar y precisar en cada caso si están revestidos de la función jurisdiccional o si sus actos sé pueden calificar de mando o autoridad para que los cobije la prohibición. Funcionario con jurisdicción es el que tiene facultad de juzgar, esto es, de conocer de un negocio determinado, adelantar la actuación, dictar el fallo correspondiente y hacerlo cumplir. Tales son los magistrados de tribunal, los jueces de toda clase, los empleados de la rama ejecutiva investidos de jurisdicción coactiva, etc.

En el caso que se examina está acreditado que el doctor Maximiliano Flórez Ochoa desempeñó el cargo de juez segundo laboral de Bucaramanga hasta el día 9 de noviembre de 1973 en que hizo entrega del despacho a su sucesor y, por lo mismo, estaba inhabilitado para ser elegido diputado a la Asamblea Departamental de Santander en las elecciones populares que tuvieron lugar el 21 de abril de 1974 para Presidente de la República y Corporaciones Públicas, por no haber transcurrido seis meses desde que cesó en el ejercicio de sus funciones. El doctor Flórez Ochoa ha impugnado la acción alegando que presentó renuncia del cargo y que le fue aceptada antes de que principiara el tiempo de la inhabilidad y que si continuó al frente del juzgado hasta el 9 de noviembre de 1973 fue por negligencia del Tribunal Superior en elegir su reemplazo inmediatamente después de presentada y aceptada la renuncia. El impugnador cita en favor de su tesis la sentencia del Consejo de Estado de 10 de septiembre de 1943, según la cual el empleado que presenta renuncia del cargo antes de los seis meses se le nombra reemplazo y si el nombrado no se posesiona, no pierde el derecho a ser elegido. El Fiscal Tercero del Consejo comparte el punto de vista del doctor Flórez y dice que es cierta la sentencia invocada por éste, aunque se trataba de un caso diferente, porque el empleado de 1943 hizo abandono del cargo y agrega que resulta injusto que se prive a un ciudadano de su capacidad de ser elegido cuando expresa su voluntad de despojarse de la investidura oficial y el mismo poder

público se lo impide. Por ello considera que debe revocarse el fallo apelado y en su lugar declarar que no se debe acceder a las súplicas de las demandas. Sobre el particular ya está dicho que por tratarse de plazos fijados por el constituyente el juez no puede modificarlos en forma alguna, ni entrar a estudiar si la inhabilidad dependió de factores ajenos al candidato. Y también que la norma es terminante respecto del momento en que debe principiar a contarse la inhabilidad. Si el funcionario ejerció jurisdicción dentro de los seis meses antes de la elección, queda incurso en la prohibición. Para los demás funcionarios, la inhabilidad se levanta sólo un año después de haber cesado en el ejercicio de sus funciones. No sobra resaltar el hecho de que el doctor Flórez Ochoa sólo presentó renuncia cinco días antes en que principiaba a contarse la inhabilidad, cuando si tenía resuelto intervenir en la contienda electoral como candidato ha debido hacerlo por lo menos con un mes de antelación, teniendo en cuenta que el Tribunal necesita un tiempo prudencial para escoger el reemplazo y luego otro pera estudiar la documentación que presente el nombrado pan obtener la confirmación, pues se trataba de cargo para cuyo ejercicio la Ley exige condiciones de idoneidad. Por lo demás, el Consejo de Estado ha mantenido inalterable la jurisprudencia sobre la aplicación del Artículo 108 de la Constitución Nacional, que es la misma aquí expuesta, con las naturales variantes de redacción a los diversos casos resueltos, como puede verse en sentencia de 18 de febrero de 1965, ponente doctor González Charry, lo. de diciembre de 1964, ponente doctor Jorge de Velasco, 29 de septiembre de 1970, ponente doctor Gustavo Salazar, 30 de

septiembre de 1970, ponente doctor Hernando Gómez Mejía, 5 de febrero de 1973, ponente doctor Humberto Mora Osejo. Por lo expuesto se impone confirmar el fallo apelado. Sólo que es necesario decidir la petición del demandante Orduz Ardila de que como consecuencia de la anulación de la credencial de Flórez Ochoa "se señale día y hora para la verificación del nuevo escrutinio, dentro del cual se debe hacer la declaratoria de elección para quienes resulten escrutados y la subsiguiente expedición de credenciales". En casos como el presente el Consejo de Estado tiene dicho que no hay necesidad de hacer nuevo escrutinio sino declarar la elección del candidato de la misma lista que siga en turno y que no alcanzó a ser escrutada (sentencia de 10 de marzo de 1961, consejero ponente doctor Alejandro Domínguez, Anales No. 392, página 680, noviembre 24 de 1970, proceso electoral No. 1572 y sentencia de 5 de marzo de 1975, proceso electoral No. 172, consejero ponente doctor Rafael Tafur Herrán). Como en el expediente no aparece la lista inscrita de la que formaba parte el doctor Flórez Ochoa, se hace necesario disponer que el Tribunal Administrativo de Santander la solicite a la Alcaldía de Bucaramanga y proceda a hacer la correspondiente declaratoria de elección y expida la credencial a quien resulte favorecido. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en desacuerdo con su colaborador fiscal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada, adicionándola en el sentido de que en lugar del doctor Maximiliano Flórez Ochoa se debe declarar elegido diputado principal a la Asamblea Departamental de Santander la persona que ocupe el quinto renglón de principal en la misma lista legalmente inscrita por la que resultó elegido el doctor Flórez Ochoa, lo que hará el Tribunal en la forma indicada por el Artículo 238 del Código Contencioso Administrativo y como consecuencia expida la credencial. Copíese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en su sesión verificada hoy 17 de junio de 1975.

ALVARO OREJUELA GOMEZ

PRESIDENTE

OSVALDO A BELLO NOGUERA EDUARDO AGUILAR VELEZ

ALFONSO ARANGO HENAO NEMESIO CAMACHO RODRIGUEZ

ALFONSO CASTILLA SAIZ JORGE DAVILA HERNANDEZ

CARLOS GALINDO PINULA JUAN HERNANDEZ SAENZ

MIGUEL LLERAS PIZARRO HUMBERTO MORA OSEJO

BERNARDO ORTIZ AMAYA

CON SALVAMENTO DE VOTO CARLOS PORTOCARRERO MUTIS

GABRIEL ROJAS ARBELAEZ RAFAEL TAFUR HERRAN

GUSTAVO SALAZAR T.

ALVARO ESCOBAR HENRIQUEZ

SECRETARIO

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero ponente: BERNARDO ORTIZ AMAYA

Radicación número:

Actor: JORGE ORDUZ ARDUA Y ANGEL MIGUEL MEJIA REYES

Demandado: Ref.: Expediente No. 171

Con el mayor respeto ante las opiniones y la decisión tomada por la Sala Plena en el negocio de la referencia, me siento en el deber de salvar voto en este negocio por cuanto los brillantes argumentos presentados por el señor Fiscal del Consejo de Estado llevaron a mi ánimo de convicción señor Fiscal del Consejo de Estado llevaron a mi ánimo la convicción de que dentro del sano espíritu de las normas constitucionales y legales, la especial situación del Doctor Maximiliano Flórez Ochoa no deba mérito para declarar la nulidad de su elección como diputado a la Asamblea Departamental de Santander. Como a pesar de los considerandos de la sentencia esa convicción no se ha modificado, hago mías las palabras del señor Fiscal y las reproduzco en este salvamento como razón para disentir de lo aquí resuelto:

"Las normas, abstractas contienen, una variedad indiscutible de sentidos implícitos, de objetos reales representados intelectualmente y que deben ser valorados en el proceso de interpretación. El distinguido Consejero, Doctor Juan Hernández Sáenz, recientemente ha expuesto: "Como las normas jurídicas no son simples enunciados teóricos sin vínculos con la realidad, sino preceptos que regulan relaciones económicas, sociales o políticas entre personas que coexisten en una colectividad organizada y dentro de la mayor armonía posible, es imperioso que cuando haya de buscarse una aproximación al sentido o alcance de un texto de la constitución o de la Ley con el fin de aplicarlo o de opinar sobre sus efectos y alcances, deban tenerse en cuenta no solamente su expresión literal y los propósitos de su expedición sino también los fenómenos sociales, políticos y económicos que rige y las circunstancias concretas del momento en que esa aproximación se busque". Esta es la conveniente comprensión del derecho dinámico, la aceptación acertada del poder creador del juez por que, como ha dicho el maestro Darío Echandía, también recientemente, lo que al intérprete le corresponde hacer no es averiguar la supuesta intención del legislador sino desentrañar el sentido de las ideas contenidas en el texto y construir con ellas un sistema posiblemente no imaginado antes y, así, sacar de ese texto consecuencias aplicables a nuevos casos, no previstos en el, y que son producto de nuevas circunstancias sociales, políticas, económicas, culturales, etc. "La verdad es que el juez —agrega el doctor Echandía— no es una máquina de subsumir ni un legislador o creador de normas generales: el juez está sometido a

la Ley, y tiene que aplicarla al caso concreto, pero como la Ley, por muy estricta que sea, le deja siempre un margen de libertad porque siempre tiene cierta dosis de indeterminación, el dicho juez, al aplicar la norma general individualizándola, crea una norma nueva, no general sino singular, pero al fin y al cabo norma que enriquece el acervo del orden jurídico y que tiene, frente a la relación individual que regula, y frente a los actos de ejecución que han de convertirla en realidad, el mismo valor de exegibilidad coactiva que posee la norma general frente a todos los órganos encargados de su aplicación y a todas las personas que deben ajustar su conducta a los preceptos de tal norma. La sentencia judicial, como norma individual, no es sólo una operación lógica de individualización, sino un acto de creación que implica, dentro de ciertos límites, un punto de vista propio sobre la justicia y un acto propio de valorización de los conceptos expresados en la Ley. Si bien es cierto que la relación entre la norma general y la individual es la misma que existe entre el enero y la especie, es decir, que es una relación puramente lógica, la verdad es que la individual implica, por otra parte, la determinación de qué especie es precisamente la que ha de elegirse, pues la norma general deja siempre ese margen de libertad y semejante acto de elección no es ya una simple operación lógica, sino un acto creador. En este sentido el juez que no crea normas jurídicas de carácter general ni podría hacerlo en tanto que actúe como juez, es sin embargo un auténtico creador de derecho, un

colaborador más —como el legislador o el administrador— en el proceso dinámico de la creación del orden jurídico". Como complemento a los anteriores planteamientos existe una sentencia del Consejo de Estado fechada el 10 de septiembre de 1943, ponencia del Doctor Gonzalo Gaitán, por medio de la cual se negó la petición de nulidad de la elección del señor Raúl H. Barrios para miembro de la Cámara de Representantes, fundada en el hecho de que el elegido no se había separado de su cargo "De jure", por cuanto que a pesar de haber presentado renuncia con suficiente anticipación, dicha renuncia solo fue aceptada dentro del término previsto por la Ley, y nombrado su reemplazo en igual forma. Cabe aclarar que la transcripción del texto pertinente, por parte del codificador Ortega Torres, corresponde al resumen jurisprudencial de los Anales pero no al texto del fallo. En ese caso el señor Barrios no había desempeñado el cargo por ausencia del lugar de su trabajo lo que implicaba una separación "de facto" del mismo aun cuando su renuncia no había sido aceptada oportunamente. En el caso presente el fenómeno es diferente por cuanto que el Dr. Flórez en la fecha en que comenzó el término de inhabilidad estaba ya separado "De jure" de su cargo por renuncia aceptada por su superior jerárquico y estuvo "de facto" en el desempeño del mismo hasta el 8 de" noviembre siguiente, por no habérsele designado su reemplazo oportunamente por el mismo Tribunal. Esta especial situación, que se convierte en un caso de fuerza mayor para el elegido debe dar lugar a una adecuada ^interpretación de la norma que establece

el término de las inhabilidades, pues como muy bien lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia a que nos hemos referido bien claro se ve el propósito o fin que persigue el constituyente con esta disposición que no es otro que el de evitar que estos empleados "pongan las influencias oficiales o las fuerzas morales o materiales del poder al servicio de sus candidaturas, ejerciendo así cierta presión, ó aun coacción sobre el cuerpo electoral". Es por lo tanto necesario, como lo dice el señor Fiscal, valorar la conducta del Dr. Maximiliano Flórez Ochoa para que sin el rigorismo gramatical del texto legal se estime sí dentro del espíritu y objetivo de la norma el Dr. Flórez se colocó en posición de influir con su poder jurisdiccional en las decisiones de carácter electoral que se avecinaban. Está suficientemente demostrado que el Dr. Flórez presentó renuncia de su cargo con suficiente anticipación a la fecha límite en que comenzaba su inhabilidad y que ella le fue aceptada también dentro del tiempo oportuno, pero solo entregó el cargo cuando logró que se encargara del despacho el señor Luis Manuel López, ante la demora para tomar posesión su reemplazo, designado por el propio Tribunal en forma tardía. En otras palabras, el objetivo de la Ley se cumplió cabalmente en este caso y por lo tanto la inhabilidad por ella consagrada no puede recaer sobre el Dr. Flórez, quien realizó todos los actos necesarios para acomodarse a la situación exigida por la Ley, lo que no logró por unos pocos días y por razones ajenas a su propia voluntad y decisión debido a la demora, de su superior jerárquico que no cumplió

a cabalidad lo dispuesto por el Artículo 302 del Código de Régimen Político y Municipal; obligando al interesado a cumplir con su deber contra su propia conveniencia tal como lo prevé el Artículo 12 del Decreto 250 de 1970. Es muy clara pues la situación personal del Dr. Flórez y su actitud diáfana y manifiesta de buena fe lo que hace que dentro del espíritu moderno de interpretación de la Ley en aras de la equidad y la justa aplicación de ella, se considere que no ha incurrido en la causal de inhabilidad señalada por el Artículo 108 de la Constitución Nacional. Bernardo Ortiz Amaya