CE-SP-824-1982-10-19

DAS / VINCULACIÓN / DOMINICALES / HORAS EXTRAS / RECARGOS NOCTURNOS / REGLAMENTO DE TRABAJO Cuando la persona se vincula a la administración pública en esta clase de labores, acepta de antemano las reglamentaciones que sobre el particular tengan señaladas estas entidades y por tanto no existe razón para que posteriormente se reclamen del Tesoro Público pago de dominicales, recargos nocturnos y horas extras, pues la modalidad de la vinculación en cuanto a horarios y jornadas de trabajo se refiere es propia de esa categoría de funcionarios. DECRETO 1912 de 1973 artículo 13, inciso 2o Prohibición perentoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA Consejero ponente: JORGE DANGOND FLORES Bogotá, D. E., diecinueve (19) de octubre (10) de mil novecientos ochenta y dos

(1982)

Radicación número:

Actor: DAVID AGUILERA GÓMEZ Y OTROS

Demandado: Referencia: Expediente número 10.601.

Se procede a resolver el recurso extraordinario de súplica, interpuso oportunamente y con las formalidades legales por el apoderado de la parte actora dentro del juicio respectivo, contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 1979 proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación: — I — A) Los demandantes, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, pidieron ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca la declaración de nulidad del "acto administrativo contenido en la providencia denominada auto número

0790 expedido por el Jefe del DAS con fecha 17 de julio de 1974, en cuanto no accede al reconocimiento y pago de sueldos dominicales y festivos dobles y al pago de jornadas nocturnas de recargo del 35% sobre el valor de sueldos ordinarios" y, como consecuencia, la condena a la Nación "a que les pague el valor de los días dominicales y festivos, al doble del valor de un día ordinario, y el pago de la jornada nocturna con recargo del 35% sobresueldos ordinarios, durante los años de 1971, 1972, 1973 y 1974 o en el tiempo en que dentro de ese lapso se acredite para cada uno de los actores su relación de trabajo con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)". B) Mediante sentencia de 11 de marzo de 1977, el Tribunal decidió: Primero. Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el auto 0780 DAS-J, proferido por el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad el 17 de julio de 1974, en cuanto niega a los guardianes representados por el doctor Gustavo Samper Bernal el reconocimiento y pago de sueldo por trabajo en domingos y otros días festivos y la sobre remuneración por el trabajo en jornada nocturna. "Segundo. En consecuencia, y para restablecer a los demandantes en su derecho, ordénase al Estado, o al Departamento Administrativo de Seguridad, reconocer y pagar a las personas que a continuación se nombran el valor correspondiente al trabajo de un día por cada uno de los domingos y demás días festivos que hubieren trabajado durante los años de 1971 a 1974, inclusive, o en el tiempo que

dentro de ese período se acredite por cada uno de los mencionados actores dentro de su relación laboral. "Asimismo, a estos empleados en iguales condiciones deberá reconocérseles y pagárseles el treinta y cinco por ciento (35%) de sobre remuneración por el trabajo que efectivamente hubieren cumplido en jornadas nocturnas. "Las personas acreedoras, a quienes la Nación o el Departamento Administrativo de Seguridad, debe pagarles las cantidades resultantes en la liquidación que en la oportunidad legal se hará, son las siguientes: David Aguilera Gómez, Juan Antonio Benavides Molina, Jorge Armando Bernal, Rubén Darío Cabra Cabra, Héctor Delio Cárdenas Martínez, Ángel María Carrillo Cortés, José Aníbal Castro Miguez, Pablo Vicente Chávez Vecino, Tulio Alfonso Chavarro Chavarro, Luis José Ferro Morales, Anastasio Guzmán García, Héctor Guayara, Luis Antonio Hernández, Luis Arturo Maldonado Guarín, Pedro León Martínez Medina, Gilberto Meza Guzmán, Tiberio Moreno Coronel, Laurentino de Jesús Muñoz O., José Alcides Pacativa López, Carlos Julio Paipilla Tiusavá, Ángel María Pulido Rodríguez, José Harley Rojas Saavedra, José Rubén Vargas Ortiz, Manuel Darío Velandia y Alfredo Weber Grey. "Tercero. El Estado Colombiano, o el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, darán cumplimiento a esta sentencia dentro del plazo de un mes, previsto en el artículo 121 del C. C. A., previo el trámite de la liquidación de que tratan los

artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil". C) Apelada la decisión del a quo por la parte actora, la Sección Segunda, con fecha 9 de octubre de 1979, la revocó y, en su lugar denegó las súplicas de la demanda inicial del litigio. — II — A) La providencia suplicada se motivó así: "El Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), atendiendo el oficio número 1922 de agosto 16 de 1977 (fls. 221-222), librado como consecuencia de las pruebas pedidas por el señor apoderado de la parte actora (fl. 220), envió el número 0559-DAS-0J, de diciembre 1o. de 1977 y en cuanto a los turnos cumplidos por los guardianes demandantes, contestó: "3. En cuanto al numeral c) le manifiesto que los turnos cumplidos por los Guardianes demandantes, en la jornada de trabajo durante los cuatro años, fueron iguales como se cumple en la actualidad, de la siguiente manera: "Para los Guardianes adscritos a la División de Política Judicial el Servicio se presta en cuatro (4) turnos cada uno compuesto por cuatro unidades. El primer turno entra a las 7 p. m. del día siguiente trabajando en consecuencia 24 horas continuas para luego salir en un descanso ininterrumpido de 48 horas. Una vez cumplido este descanso, este turno entra a prestar un servicio de disponibilidad de ocho (8) horas, el cual se cumple en una jornada ordinaria de las 07: 30 a. m. a las 12: 00 a. m. y de las 2: 30 p. m. a las 6 p. m. del mismo día. Al siguiente día de

cumplido este servido de disponibilidad entra nuevamente este turno a repetir el ciclo anteriormente descrito. En igual forma laboran los tres turnos restantes correspondientes a esta División". "De los guardianes demandantes únicamente Tulio Alfonso Chavarro Ch. y Luis José Ferro Morales trabajaron en esta División. "Para los guardianes adscritos a la División de Servicios y Suministros la labor se cumple en cuatro turnos cada uno compuesto de nueve unidades. El primer turno entra a las 7 p. m. y sale a la 1 a. m. del día siguiente para prestar un servicio de seis (6) horas continuas y luego salir a un descanso de 12 horas ininterrumpidas. Una vez cumplido este primer descanso regresa este turno a prestar servicio de la 1 p. m. del día siguiente y sale a las 7 p. m. del mismo día para cumplir una segunda jornada de seis (6) horas continuas de trabajo. Enseguida entra nuevamente a un descanso de doce (12) horas para volver a las 7 p. m. del día siguiente y trabajar seis (6) horas hasta la 1 p. m. del mismo día y salir nuevamente en un tercer descanso de doce (12) horas para volver a las 7 p. m. del día siguiente y trabajar seis (6) horas hasta la 1 p. m. del mismo día y salir nuevamente en un tercer descanso de doce (12) horas de la 1 p. m. del día siguiente a las 7 a. m. del mismo día para finalmente salir a un descanso de treinta y seis (36) horas dentro de las cuales presta un turno de disponibilidad de cuatro (4) horas, cumplido en el día siguiente al que salió en descanso de las treinta y

seis (36) horas". "De la anterior transcripción se concluye que los guardianes Tulio Alfonso Chavarro Ch. y Luis José Ferro Morales prestaron sus servicios adscritos a la División de Policía Judicial del DAS y que hechas las cuentas respectivas, laboraron en la semana dos turnos efectivos de 24 horas y uno de 8 horas de disponibilidad siendo el resto de tiempo de descanso; igualmente se encontraban adscritos para el período de la reclamación, a la División de Servicios y suministros de dicho departamento, y que sumados los respectivos turnos, ellos ejercieron sus labores de guardianes en un total de 28 horas en la semana siendo el resto de asueto. "Dentro de las jornadas que sirvieron a los actores a la demanda, correspondió ejercer unas en las horas del día y otras en las horas de la noche. "Se afirma en el acto administrativo acusado (fls. 1 y 2) "que en virtud de los reglamentos internos que rigen la institución y la índole de las funciones que la ley le señala, sus empleados están obligados a una disponibilidad permanente, única manera de poder atender en forma eficiente y eficaz las situaciones de carácter delictivo que se puedan presentar", lo que efectivamente sucede cuando se trata de personas que prestan sus servicios oficiales en determinados ministerios, instituciones o departamentos administrativos como serían el Ministerio de Defensa Nacional; la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad, demandado, en este juicio, etc., que tienen a su disposición un personal cuya relación legal y reglamentaria se adapta a las condiciones exigidas por el servicio mismo, dada su naturaleza, organización y fines, lo que implica por

consiguiente horarios, disciplinas y disponibilidades que le son propias y distintas a las del resto de empleados públicos cuyos horarios generalmente están comprendidos entre las 8 a.m. y las 12 meridiano y de las 2 p. m. a las 6 p. m. de lunes a viernes de cada semana, y en los sábados de 8 a. m. a 12 meridiano. De lo anterior se puede concluir que cuando la persona se vincula a la administración pública en esta clase de labores, acepta de antemano las reglamentaciones que sobre el particular tengan señaladas éstas entidades y por tanto no existe razón para que posteriormente se reclamen del Tesoro Público pago de dominicales, recargos nocturnos u horas extras, pues la modalidad de la vinculación, en cuanto a horarios y jornadas de trabajo se refiere, es propia de esta categoría de funcionarios. "Las leyes citadas por el señor apoderado de la parte actora tratan de proteger, es a aquellas personas que por circunstancias excepcionales tienen que laborar en horarios diferentes a los que la ley y el reglamento les han señalado como su jornada ordinaria. "La anterior interpretación es fácilmente deducible del artículo 5o. de la Ley 57 de 1926, cuando prescribe que "el empleado u obrero que trabaje excepcionalmente el día de asueto tiene derecho a un descanso compensatorio, o a una indemnización en dinero a su elección". "Prescribe el inciso 2o. del artículo 13 del Decreto 1912 de 1973 que "ningún empleado podrá devengar salario diferente del que le corresponda en razón del cargo que desempeña, de acuerdo con el régimen de clasificaciones y

remuneraciones establecido por el presente decreto y teniendo en cuenta los diversos conceptos en él previstos. Por consiguiente queda prohibido el pago de asignaciones diferentes o sumas adicionales directamente o a través de otros organismos, cualquiera que sea su denominación". "En vista de la norma transcrita, en armonía con el artículo 5o. de la Ley 57 de 1926, a los demandantes no les asiste razón en las peticiones impetradas, pues como quedó dicho, las labores por ellos desempeñadas en cuanto a los horarios y días de trabajo no es excepcional, sino que constituye su labor habitual y es entendido que al aceptar los cargos de guardianes que les hiciera el Departamento Administrativo demandado, estaban aceptando desempeñar sus funciones en las horas y días por los cuales ahora reclaman sobre remuneración. "De ahí la prohibición perentoria que trae el inciso 2o. del artículo 13 del Decreto 1912 de 1973, de devengar salario diferente del que le corresponda en razón del cargo que desempeña, cualquiera que sea la denominación que se de a ese salario adicional, más aún si se tiene en cuenta que dicho estatuto "fija el sistema de clasificación, remuneración y nomenclatura para las distintas categorías de empleados de los ministerios, de los Departamentos Administrativos y Superintendencias, y en su artículo 15, establece la nomenclatura para las series y clases de cargos, estando incluidos los guardianes con las clases I, II y III, con grados 3o., 5o. y 7o. respectivamente, con sus sueldos básicos". B) El apoderado de los demandantes sustentó el recurso así:

"Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2o. de la Ley 11 de 1975, me permito indicar a continuación en forma precisa los fallos o providencias en donde consta la jurisprudencia que se reputa contraria con la sentencia recurrida en súplica: 1o. Reconocimiento y pago de dominicales. "A) Consejo de Estado. — Sala de Negocios Generales. — (Consejero ponente: doctor Jorge Velasco Alvarez). Fallo de fecha enero 25 de 1963. Actor: Julio César Vásquez Castro contra Distrito Especial de Bogotá. "Son apartes de este fallo los siguientes: "Al señor Vásquez le negó la Alcaldía el pago de trabajo nocturno, sueldos de días festivos y horas extras que, en concepto del demandante, le corresponden por el desempeño del cargo de Comandante del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. Como restablecimiento de su derecho el demandante pidió que se le ordenara pagar dichas sumas". "... El Comandante Vásquez estaba obligado a trabajar siempre que el servicio se lo exigiera. Pero tenía derecho a una de dos cosas: o a los turnos compensatorios para descansar o a la remuneración adicional para los días de descanso, pues que, conforme a la ley los empleados oficiales tienen ese derecho" (Anales, Tomo LXVI, núms. 401, 402, 1963, Prim. Semestre, pág. 496). "Debo observar que en este fallo se admite que el empleado, para adquirir el derecho de que se le compense en tiempo o se le pague en dinero solo debe comprobar el hecho de trabajar "siempre que el servicio se lo exigiera" y no como lo considera la sentencia recurrida que exige que ese trabajo sea "excepcional" en

el sentido de que ocurra raramente. La prístina interpretación de la ley 57 de 1926, ampliada por la Ley 72 de 1931, y extendida por la Ley 6a. de 1945, parece más acorde que su contradictoria con la naturaleza del servicio público que debe ser regular, permanente y continuo, y que por lo mismo no puede interrumpirse ni los domingos, ni los festivos civiles o religiosos, ni de noche ni de día y que, se trabaja en ellos, siempre que el servicio lo exigiere debe compensarse o pagarse "al doble del ordinario". "B) Consejo de Estado. — Sala de Negocios Generales. — Consejero ponente: doctor Guillermo González Charry. — Fallo de fecha 13 de mayo de 1963. Actor: Comandante Juvenal Reyes Reyes contra Distrito Especial de Bogotá. "Son apartes de este fallo: Otro aspecto es el relacionado con el reconocimiento y pago de dominicales y feriados, pues es sabido que de acuerdo con las leyes vigentes para empleados públicos, el derecho al descanso es general, y salvo los casos de excepción no se permite ni ofrecerlo ni aceptarlo en dicho día, más aún en aquellos, cuando el trabajo se cumple, o se concede un descanso compensatorio remunerado, o se paga el día de trabajo en proporción igual al doble del valor del salario de un día. Así se estableció desde el artículo 5o. de la Ley 57 de 1926, en concordancia con el artículo 1o. ibídem, y se mantuvo posteriormente en la ley 6a. de 1945 y sus decretos reglamentarios". "...Por todo lo cual el reconocimiento solo se hará por el tiempo comprendido entre

el 1o. de enero de 1956 y la fecha del retiro, ya que el reclamo administrativo para su reconocimiento se hizo en tiempo oportuno". "C) Consejo de Estado. — Sala de Negocios Generales. — (Consejero ponente: doctor Jorge de Velasco Alvarez). Fallo de septiembre 13 de 1963. —

Demandante: Rafael A. Cárdenas y Francisco Valderrama Alvarez contra Distrito

Especial de Bogotá. "Son apartes de este fallo: "A los demandantes podía exigírseles que prestaran sus servicios en días feriados pero compensándolo en turnos rotatorios tal como se hace también bajo la disciplina militar. No fue así, como la demanda lo sostiene pues según el Libro de Minuta de Guardia trabajaron los días festivos sin que aparezca que se le hubiese dado compensación en tiempo para descansar, y la Alcaldía no ha traído a los autos la prueba de que sí se les dio. Obran así mismo en el expediente declaraciones de varios compañeros de trabajo de los demandantes, en donde los testigos aseveran que aquellos trabajaron todos en días festivos". "...Pero sí tienen derecho al pago de los días feriados. Debe en este punto tenerse en cuenta, conforme lo dijo el Consejo en fallo de 13 de mayo del corriente año que, 'tratándose de trabajador a sueldo mensual, de acuerdo con reiterada jurisprudencia laboral, el pago de los dominicales y feriados que se hayan trabajado se hace en estos casos con un salario igual al de un día de trabajo ordinario, para que aquél y éste sumados arrojen el valor duplicado que exige la ley como indemnización. Siempre se ha entendido que en estos eventos, el sueldo

mensual del funcionario público o de trabajador particular incluye el pago sencillo de los dominicales y feriados, por lo cual otro de cantidad igual es suficiente para cumplir las disposiciones legales sobre indemnización del trabajo en tales días". 2o. Reconocimiento y pago de horas extras. "Son apartes de los fallos arriba indicados, proferidos con ponencia de los doctores Jorge de Velasco Alvarez y Guillermo González Charry, sobre la materia concreta de 'pago de horas extras', diurnas o nocturnas, los siguientes: "A) En la sentencia de fecha enero 25 de 1963 se dijo: "El demandante no tiene derecho al pago de horas extras por prohibición expresa del artículo 12 de la Ley 141 de 1948". "B) En la sentencia de fecha 13 de mayo de 1963, se dijo: "... ello para concluir que es aplicable al caso la prohibición contenida en el artículo 12 de la Ley 141 de 1948". "C) En la sentencia de fecha 13 de septiembre de 1963: "Los demandantes no tienen derecho al pago de las horas extras por prohibición expresa del artículo 12 de la Ley 141 de 1948". "Observación. Fue, pues, unánime la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de no reconocer ni ordenar pagar trabajo cumplido en horas extras por empleados públicos, con fundamento en la prohibición contenida en el artículo 12 de la Ley 141 de 1948. Y eso fue inobjetable mientras esta norma estuvo vigente. Pero ocurrió que la prohibición absoluta de pago, sucedió un régimen de excepciones a aquel texto, establecido por el Decreto Ley 3181 de 1968 (diciembre 26), el cual hizo posible el pago de horas extras así: a) a los

"trabajadores oficiales"; b) a los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda que elaboren el Presupuesto; y c) a los empleados celadores en ciertos casos. Luego, se anota otro progreso favorable a los empleados con la expedición del artículo 12 del Decreto 1912 de 1973, por el cual se elimina radicalmente la antigua prohibición del artículo 12 de la Ley 141 de 1948, para implantar una permisión general de pago de horas extras a los empleados y trabajadores oficiales, si bien dentro de ciertas condiciones. No obstante, nada de esto incumbe ni a mi demanda original, ni a la apelación, ni al presente recurso, porque en ningún momento he pedido, ni pido, ni hago la menor referencia a pago de 'horas extras', diurnas ni nocturnas. 3o. Pago por recargo en jornada nocturna. Este pago es frecuente en la Administración pública, pues hay empleados celadores que trabajan en jornada diurna con un sueldo, durante 8 horas; y otros empleados de la misma rama trabajan en jornada nocturna de 8 horas, con el mismo sueldo de los que trabajan en jornada nocturna se incremente en un 35% sobre el valor de los de la diurna. Solución legislativa justa que, no obstante, ha dado lugar a muy diversas interpretaciones jurisprudenciales. "Sin embargo, la última jurisprudencia, contrariada, está contenida así: A) Consejo de Estado. — Sala de lo Contencioso Administrativo. — Sección Segunda. — 20 de mayo de 1974. — Consejero ponente: doctor Alvaro Orejuela Gómez. Juicio No. 1812. — Demandante: Pedro Pablo Beltrán Méndez y otros,

contra la Nación. "Son apartes de este fallo: "La Fiscalía del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en su vista reglamentaria, fue de concepto que en las súplicas de los demandantes, deberían prosperar basándose en estas razones: "La única razón aducida por el acto acusado para negar el reconocimiento del recargo por trabajo nocturno, es la no existencia de ordenamiento legal alguno que lo ampare. Sin embargo, la demanda sostiene que tal derecho se encuentra consagrado en el artículo 1o. de la Ley 64 de 1946. El artículo 1o. de la Ley 64 de 1946, dice: Artículo 1o. La jornada ordinaria diurna estará comprendida entre las seis (6) horas y las dieciocho (18) horas, y la jornada ordinaria nocturna entre las diez y ocho (18) horas y las seis (6). Esta se pagará con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre la jornada ordinaria diurna. Queda en estos términos modificada la parte primera del parágrafo del artículo 3o. de la Ley 6a. de 1945" a continuación concluye el Fiscal: "La norma anteriormente transcrita es aplicable a todos los empleados públicos y trabajadores oficiales, por lo cual sí existe ordenamiento jurídico, respecto del recargo por trabajo nocturno para los empleados públicos". "La jornada nocturna (folio. 94) está definida en la ley en forma separada, como cuestión distinta de las horas extras, para un tratamiento y pago también diferente. Así lo determinan los artículos 167 y 168 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyos

textos, respectivamente rezan: 1. Trabajo diurno es el comprendido entre las seis horas (6 a. m.) y las diez y ocho (6 p. m.). 2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las diez y ocho horas (6 p. m.) y las seis (6 a. m.). El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno, se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno". En igual sentido se expresa la Ley 64 de 1946, la cual en su artículo 1o. preceptúa: La jornada ordinaria diurna estará comprendida entre las seis (6) horas y las dieciocho (18) horas, y la jornada ordinaria nocturna entre las dieciocho (18) horas y seis (6). Esta se pagará con un recargo de un treinta y cinco por ciento (35%) sobre la jornada ordinaria diurna. Queda en estos términos modificada la parte primera del parágrafo 3o. del artículo 3o. de la Ley 6a. de 1945". "La anterior distinción que hace el Código Sustantivo del Trabajo como simple distribución metodológica de dos fenómenos laborales diferentes y autónomos, es un criterio común que puede aplicarse tanto al derecho público como en el privado, cuando quiera se esté en presencia de diferendos surgidos en uno u otro campo, por la determinación exacta de si un trabajo debe considerarse como simple hora extra o como jornada laboral completa, para la aplicación de las disposiciones legales que regulan la materia. "Falla: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con fecha doce (12) de diciembre de mil

novecientos setenta y tres (1973). "No sobra advertir que la sentencia así confirmada, fue adoptada con ponencia de la doctora Clara Forero de Castro, actual Fiscal colaboradora del Consejo en el procedimiento de Apelación que se objeta, y que en ese fallo se reconoció precisamente, y se ordenó pagar a empleados del Ministerio de Obras Públicas "El valor de la jornada nocturna de trabajo", servida por ellos, con recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre sueldos ordinarios diurnos". —III— En la sentencia impugnada, además de lo transcrito antes, se expresó: "Finalmente, anota la Sala, que con la anterior decisión no se está quebrantando la jurisprudencia que se haya producido sobre el particular por esta Corporación, por cuanto que en tales fallos no había tenido oportunidad de pronunciarse en relación con la prohibición estatuida en el inciso 2o. del Decreto 1912 de 1973". Como se ve claramente, la providencia de la Sección Segunda denegó las pretensiones sobre pago de los dominicales y festivos trabajados y el recargo por jornada nocturna con fundamento en el artículo 13, inciso 2o. del Decreto 1912 de 1973, que no fue materia de estudio por parte de las sentencias citadas por el recurrente y esto es obvio pues cuando tales fallos se pronunciaron no estaba vigente la citada norma. De manera que no se violó la jurisprudencia contenida en las sentencias de la antigua Sala de Negocios Generales de 25 de enero, 13 de mayo, y 13 de septiembre de 1963.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Primero. No prospera el recurso de súplica interpuesto.

Segundo. Volverá el expediente a la Sección Segunda, para los fines consiguientes. Copíese, notifíquese y cúmplase.

BERNARDO ORTIZ AMAYA, PRESIDENTE, JORGE DANGOND FLORES,

AYDÉE ANZOLA LINARES, AUSENTE, JORGE VALENCIA ARANGO, CON

SALVAMENTO DE VOTO, CARLOS BETANCUR JARAMILLO, EDUARDO

SUESCÚN MONROY, CON SALVAMENTO, IGNACIO REYES POSADA,

AUSENTE, ALVARO OREJUELA GÓMEZ, JOAQUÍN VANIN TELLO, GUSTAVO

HUMBERTO RODRÍGUEZ, AUSENTE, CARMELO MARTÍNEZ CONN, ENRIQUE

LOW MURTRA, MARIO ENRIQUE PÉREZ V., ROBERTO SUÁREZ FRANCO,

JACOBO PÉREZ ESCOBAR, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, DARÍO QUIÑONES PINILLA, SECRETARIO GENERAL Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. DOMINICALES, FESTIVOS Y RECARGOS NOCTURNOS Este derecho surge para los servidores públicos no de los reglamentos de las respectivas entidades oficiales sino de leyes como la 57 de 1926,72 de 1931 y 6o. de 1945. Irrenunciabilidad de las garantías salariales.

CONSEJO DE ESTADO. — Sala Plena.

SALVAMENTO DE VOTO Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO Referencia: Expediente número 10601.

Actor: David Aguilera Gómez, otros.

Me aparto de la sentencia anterior, mayoritariamente acogida, por las siguientes razones: A) Dice la sentencia impugnada: "De lo anterior se puede concluir que cuando la persona se vincula a la administración pública en esta clase de labores, acepta de antemano las reglamentaciones que sobre el particular tengan señaladas estas entidades y por tanto no existe razón para que posteriormente se reclamen del Tesoro Público pago de dominicales, recargos nocturnos u horas extras, pues la modalidad de la vinculación, en cuanto a horarios y jornadas de trabajo se refiere, es propia de esta categoría de funcionarios. "Las leyes citadas por el señor apoderado de la parte actora tratan de proteger, es a aquellas personas que por circunstancias excepcionales tienen que laborar en horarios diferentes a los que la ley y el reglamento les han señalado como su jornada ordinaria. "La anterior interpretación es fácilmente deducible del artículo 5o. de la Ley 57 de 1926, cuando prescribe que "el empleado u obrero que trabaje excepcionalmente el día de asueto tiene derecho a un descanso compensatorio, o a una indemnización en dinero a su elección". "Prescribe el inciso 2o. del artículo 13 del Decreto 1912 de 1973 que "ningún empleado podrá devengar salario diferente del que le corresponda en razón del cargo que desempeña de acuerdo con el régimen de clasificaciones y remuneración establecido por el presente decreto y teniendo en cuenta los

diversos conceptos en él previstos. Por consiguiente queda prohibido el pago de asignaciones diferentes o sumas adicionales directamente o através de otros organismos, cualquiera que sea su denominación". "En vista de la norma transcrita, en armonía con el artículo 5o. de la Ley 57 de 1926, a los demandantes no les asiste razón en las peticiones impetradas, pues como quedó dicho, las labores por ellos desempeñadas en cuanto a los horarios y días de trabajo no es excepcional, sino que constituye su labor habitual y es entendido que al aceptar los cargos de guardianes que les hiciera el Departamento Administrativo demandado, estaban aceptando desempeñar sus funciones en las horas y días por los cuales ahora reclaman sobre remuneración. "De ahí la prohibición perentoria que trae el inciso 2o. del artículo 13 del Decreto 1912 de 1973, de devengar salario diferente del que le corresponda en razón del cargo que desempeña, cualquiera que sea la denominación que se de a ese salario adicional, más aún si se tiene en cuenta que dicho estatuto "fija el sistema de clasificación, remuneración y nomenclatura para las distintas categorías de empleos de los Ministerios, de los Departamentos Administrativos y Superintendencias, y en su artículo 15, establece la nomenclatura para las series y clases de cargos, estando incluidos los guardianes con la clases I-III y III, con grados 3o., 5o. y 7o., respectivamente, con sus sueldos básicos", (fl. 116 C. l).

B. Cita el recurrente al sustentar el recurso de súplica los siguientes fallos: "1o.

Reconocimiento y pago de dominicales. "A) Consejo de Estado. Sala de Negocios Generales (Consejero Ponente Dr. Jorge de Velasco Alvarez). Fallo de fecha enero 25 de 1963 Actor JULIO CESAR VASQUEZ CASTRO contra Distrito Especial de Bogotá. "Son apartes de este fallo los siguientes: "Al señor Vásquez le negó la Alcaldía el pago de trabajo nocturno, sueldos de días festivos y horas extras que, en concepto del demandante, le corresponden por el desempeño del cargo de Comandante del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. Como restablecimiento de su derecho el demandante pidió que se le ordenara pagar dichas sumas". ".... El Comandante Vásquez estaba obligado a trabajar siempre que el servicio se lo exigiera. Pero tenía derecho a una de dos cosas: o a los turnos compensatorios para descansar o a la remuneración adicional para los días de descanso, pues que, conforme a la ley los empleados oficiales tienen ese derecho" (Anales Tomo LXVI, nums. 401, 402, 1963 Primer Semestre, pág. 496). "Debo observar que en este fallo se admite que el empleado para adquirir el derecho de que se le compense en tiempo o se le pague en dinero sólo debe comprobar el hecho de trabajar "siempre que el servicio se lo exigiera