CE-SP-EXP1934-N0223

RENTA DE TABACO - Arrendamiento / ARRENDAMIENTO DE RENTA DE TABACO - Rebaja de canon es competencia de las asambleas / ORDENANZAS - Pueden ser demandadas por cualquier ciudadano / DEMANDAS DE REVISION - Elementos que determinan la competencia de la jurisdicción contenciosa El ordinal g) del artículo 38 de la ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, establece la inhibitoria de los Tribunales de esta rama para conocer de demandas de revisión de resoluciones de empleados del orden departamental que se originen en contratos celebrados en nombre de una entidad política distinta del Estado, pues las acciones contra esas providencias sólo se ejercitan ante la justicia ordinaria. No están expresamente comprendidas aquí las ordenanzas que la Asamblea expide; más por la detentaría influencia de los cánones civiles sobre el derecho administrativo nacional todavía este linaje de actuaciones sigue la antigua ruta. Contrato de la administración y contrato meramente civil son idénticos en cuanto al órgano jurisdiccional que los revisa. Nada importa que se trate de una concesión, a la cual las teorías modernas niegan su carácter contractual. Tampoco vale que la administración concierte la prestación de un servicio público dentro de precisas normas unilaterales. Basta con que haya parte y parte; con que se exteriorice la forma de la convención, y el prestatario del servicio tenga que recibir una remuneración fija por su agencia. Siempre habrá de someterse al Tribunal Judicial esta controversia que se suscite. La justicia administrativa no llega hasta estos muy llanos objetivos en los cuales predomina la entidad de derecho público. De ahí que se conserve la inhibitoria para los actos de

la administración que tengan esa fuente. CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: PEDRO MARTIN QUIÑONES Bogotá, veintitrés (23) de febrero de mil novecientos treinta y cuatro (1934) Radicación número: 0223

Actor: MANUEL E. LANAO Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA Referencia: Se revisa la Ordenanza que rebaja el canon de arrendamiento de la renta de tabaco, a pesar de la prohibición contenida en el ordinal g) del artículo 38 de la Ley 130 de 1913, porque su contenido no tiene origen en el contrato, aun cuando sí afecta sus bases esenciales. (Departamento del Magdalena).

El 13 de junio de 1919 el Gobierno Departamental del Magdalena adjudicó como a mejor postor, por el término de tres años, contados desde el 1º de julio siguiente, el arrendamiento de la renta de tabaco en aquella sección, al señor Rafael Robles por el canon mensual de trece mil ciento diez pesos ($ 13,110), y días luego el rematador fue sustituido por la llamada Compañía Tabacalera del Magdalena. Meses después, y como efecto de gestiones activamente emprendidas por el arrendatario, la Asamblea de aquel Departamento expidió la Ordenanza 20 de 1920, cuyos dos únicos artículos son de este tenor: Artículo 1° Rebájese a ocho mil pesos ($ 8,000) oro legal mensuales, desde la promulgación de la presente Ordenanza, el canon de arrendamiento de la renta de tabaco, por el tiempo que falta para la terminación del contrato respectivo.

Artículo 2° El Gobernador procederá a celebrar por quien corresponda, a virtud de lo que dispone el artículo anterior, el contrato a que haya lugar. Esta Ordenanza fue promulgada el 23 de abril del mismo año, y al día siguiente se ajustó el correspondiente pacto adicional modificativo del anterior en cuanto al canon y otras prestaciones a cargo del arrendatario. El nuevo contrato comenzó, pues, a regir para el mes de mayo de 1920. Diez meses, solamente, de los treinta y seis, estuvo en vigor el antiguo. En la oportunidad debida y a raíz de los acontecimientos que se dejan relatados el señor Manuel E. Lanao, quien había seguido con atención vigilante el curso de los debates a que fue sometida la solicitud de rebaja del canon hecha por los arrendatarios, y que vino a culminar en la expedición de la sobredicha Ordenanza, instauró ante el Tribunal Administrativo de Cartagena la correspondiente demanda de revisión contra aquel acto de la Asamblea, que consideró violatorio de la Constitución y de las leyes que organizan la administración pública departamental. Este debate fue terminado en primera instancia por el fallo de 2 de diciembre de 1920, que en su parte resolutiva se transcribe: Por las razones expuestas este Tribunal Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inexequible la demanda de nulidad de la Ordenanza número 20 de 15 de abril de 1920, expedida por la Asamblea del Magdalena, por carecer de acción el actor para establecerla. Vino el año siguiente al Consejo este proceso, porque el actor apeló en tiempo del

fallo relacionado, y sometido a una larga y perezosa tramitación fue pasado con vista fiscal y alegato del abogado del impugnador, para estudio de fondo. Las demoras que ha sufrido este proceso, en caso alguno son imputables al ponente. El actor concreta así los fundamentos de la acción: En virtud de lo dispuesto en la Ordenanza número 59 de 29 de abril del año próximo pasado se procedió a rematar en licitación pública la renta de tabaco, y así se verificó en los días 12 y 13 de junio del mismo año próximo anterior. A ese acto concurrieron siete postores de buen crédito, de reconocida solvencia y ellos elevaron las pujas y repujas penúltimas, hasta la suma de trece mil cien pesos oro ($ 13,100); pero ya al cerrarse la licitación del día doce (12) el señor Rafael Robles propuso mejorando la postura, y la aumentó en diez ($ 10) pesos oro, y como última, se le adjudicó el remate por la suma de trece mil ciento diez ($13,110) pesos oro legal mensualmente, en la licitación del día trece (13). Bien se comprende que cada licitador tenía conciencia de que al proponer en pujas y repujas aquella suma, hacía un buen negocio, porque lo estudiaron previamente y porque nadie trabaja para perder, como dice un adagio común. Vale ello decir que al ofrecer el señor Robles el aumento de diez ($ 10) pesos después de haber llegado a trece mil cien pesos ($ 13,100) sabía muy bien que ejecutaba

una buena operación comercial al proponer trece mil ciento diez pesos ($ 13,110). También vale decir que la Compañía Tabacalera del Magdalena, al adquirir del señor Robles la cesión del contrato respectivo, ella hizo los cálculos que hace todo individuo al comprar empresas de esta clase. Celebrado el contrato con el señor Robles, el Departamento del Magdalena llevó su previsión hasta excluir aun la fuerza mayor o caso fortuito para evitar toda reclamación de indemnización por pérdidas, etc.; por manera que por parte del Departamento se consideró inmodificable, indisminuíble la suma de trece mil ciento diez pesos ($ 13,110) oro como canon mensual. Efectivamente, en el contrato, con el señor Robles está la siguiente cláusula III: "El arrendatario no tendrá derecho a indemnización alguna por las pérdidas o quebrantos que sufra a virtud de incidentes o casos fortuitos que reduzcan los productos de la renta." A pesar de prohibición tan terminante, la Compañía Tabacalera cesionaria se dirigió a la Asamblea de este Departamento pidiéndole rebaja de aquella suma; y la Asamblea la acordó expidiendo la citada Ordenanza número 20 de 15 de abril del corriente año; pero salta a la vista que la Compañía no tenía derecho de dirigirse a la Asamblea en ese sentido, ora porque ella no contrató con el Departamento, ora porque su cedente señor Robles no tenía derecho ninguno para pedir rebaja, como es visto; y nadie transmite lo que no tiene, como dice una máxima de derecho, y es de sentido común. Si la Compañía Tabacalera perdía

por razón del contrato, ella no podía reclamar sino de su cedente señor Robles. Muy grave es ese hecho de la rebaja, muy ilegal es esa Ordenanza por sólo las consideraciones apuntadas; pero el colmo del escándalo, el colmo de la ilegalidad, es que la Asamblea haya concedido esa rebaja, no obstante tener dicha corporación conocimiento oportuno y pleno de que los señores don Pedro Manuel Dávila y doctor Manuel Cotes propusieron pagar la misma suma de trece mil ciento diez pesos ($ 13,110) del canon fijado en el contrato celebrado con el señor Robles; propuesta esa que se ofreció garantizar con el depósito de la suma de cincuenta mil pesos ($50,000) oro. Tuvo la Asamblea conocimiento oportuno y pleno de esas propuestas, pues ella recibió los dos memoriales de 18 de marzo y 5 de abril de este mismo año que le dirigieron los señores Dávila y doctor Cotes a la misma Asamblea en que hacían esas propuestas, pues los memoriales fueron leídos en las sesiones de ella, y ella contestó el memorial de 18 de marzo por medio de una proposición que fue transmitida por su Presidente Isaac Pereira a los señores Dávila y doctor Cotes; lo tuvo también por el hecho de habérsele dirigido el memorial de 18 de marzo al señor Gobernador, y porque la prensa de esta ciudad (Fígaro y La Fibra) y la de Barranquilla (Heraldo de la Costa y El Liberal) trataron del gravísimo asunto, y Fígaro y El Heraldo en términos patrióticamente fuertes secundados por algunos otros órganos de la prensa.

A partir de esas propuestas hechas por Dávila y por Cotes se le presentó a la Asamblea ocasión muy importante para hacerse estas consideraciones: "No hay lugar a la rebaja que solicita la Compañía Tabacalera, ya porque el contrato no lo permite, ya porque esa Compañía no ha contratado con el Departamento. Además, las propuestas hechas por los señores Dávila y doctor Cotes demuestran que no hay tales pérdidas, toda vez que ellos hacen las propuestas de pagar igual suma mensual y de garantizarlas con el depósito de cincuenta mil ($50,000) pesos oro. Por otra parte, nosotros, la Asamblea, estamos obligados a trabajar por el bien del Departamento, y en particular por el respeto a las leyes y por el mayor rendimiento de las rentas y contribuciones públicas. Tal debió haber sido la conducta de la Asamblea como respuesta a la solicitud de la Compañía Tabacalera del Magdalena, "suponiendo que la Asamblea tuviera facultad para hacer rebajas de sumas estipuladas en los contratos como precio de renta, contribución, etc.; pero no la tiene como se ve en el artículo 54 del Acto legislativo número 3 de 1910 y en el artículo 97 de la Ley 4a de 1913, orgánica del régimen político y municipal, pues que en la enumeración de las facultades de las Asambleas que esos artículos les confieren no figura el rebajar los cánones a las sumas estipuladas como precio de renta, etc. Ahora bien: sabido es que lo que no está incluido, excluido está." Dedúcese de ello que no teniendo las Asambleas esa facultad les está prohibido hacer rebajas de esa clase en fuerza de lo preceptuado en el ordinal 2° del artículo

98 de la Ley 4a de 1913. Tiene aquí perfecta aplicación la doctrina constitucional, que dice: Los empleados públicos, las corporaciones públicas sólo pueden hacer lo que les está permitido, en tanto que los particulares pueden hacer lo que no les está prohibido. Precepto éste de contención a los empleados públicos para impedir los abusos de ellos o para castigarlos, por una parte, y de libertad individual, por otra. Se ha ejercitado aquí la acción ciudadana contra una ordenanza departamental y por su aspecto formal la cuestión de la competencia surge con facilidad afirmativa. No así en cuanto a su contenido jurídico; el acto administrativo que se revisa tiene por objeto modificar las bases esenciales de un pacto bilateral que la administración seccional concertó en su tiempo con persona natural, luego sustituida por persona jurídica; la Ordenanza, pues, afecta indirectamente la convención de orden meramente fiscal que estaba en plena vigencia a la época de su expedición.

Ahora bien: el ordinal g) del artículo 38 de la ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, establece la inhibitoria de los Tribunales de esta rama para conocer de demandas de revisión de resoluciones de empleados del orden departamental que se originen en contratos celebrados en nombre de una entidad política distinta del Estado, pues las acciones contra esas providencias sólo se ejercitan ante la justicia ordinaria. No están expresamente comprendidas aquí las ordenanzas que la Asamblea expide; más por la detentatoria influencia de los cánones civiles sobre el derecho administrativo nacional todavía este linaje de actuaciones sigue la antigua ruta. Contrato de la administración y contrato

meramente civil son idénticos en cuanto al órgano jurisdiccional que los revisa. Nada importa que se trate de una concesión, a la cual las teorías modernas niegan su carácter contractual. Tampoco vale que la administración concierte la prestación de un servicio público dentro de precisas normas unilaterales. Basta con que haya parte y parte; con que se exteriorice la forma de la convención, y el prestatario del servicio tenga que recibir una remuneración fija por su agencia. Siempre habrá de someterse al Tribunal Judicial esta controversia que se suscite. La justicia administrativa no llega hasta estos muy llanos objetivos en los cuales predomina la entidad de derecho público. De ahí que se conserve la inhibitoria para los actos de la administración que tengan esa fuente. Pero en el presente caso, la Ordenanza acusada no tiene origen en el contrato a que hace alusión, la rebaja del canon no es efecto de ninguna de esas cláusulas, ni fue expresamente prevista ni acordada en el pacto, ni hubiera podido insinuarse como obligada materia de las estipulaciones. Antes bien: esta clase de pactos se celebran a riesgo y ventura del contratista, quien no tendrá derecho a indemnización alguna; tal es el tenor de una de las más salientes cláusulas de la convención estudiada. Esta rebaja que la Asamblea concedió, fue el producto laborioso de gestiones activamente emprendidas en vista de situaciones anormales posteriores a la celebración del arrendamiento y que tienen su origen en fuentes económicas y sociales bien extrañas a él. Las consecuencias de tal acto para el fisco departamental y la influencia que puede ejercer sobre el recaudo y administración de la renta por parte de los

arrendatarios, son producto de hechos y de causas posteriores e independientes del contrato que el concesionario al solicitar la rebaja enumera y proclama como suficientes para merecerla y que así fueron estimados por la Asamblea. En esas causas y sobre esos hechos tiene origen el acto que se acusa. No en el contrato. Luego por su entidad jurídica la Ordenanza no está incluida en la excepción del artículo 38 citado, que como tal debe sufrir una interpretación restricta, y sí es susceptible del recurso a que viene sometida. Viniendo ahora a la naturaleza de la acción incoada y a la calidad del demandante que la sentencia impugna y halla inaceptable, se observa: toda ordenanza puede ser acusada por cualquier ciudadano como violatoria de la Constitución o de las leyes, artículo 52 de la Ley 130 de 1913. En ese concepto ha sido demandada la que se estudia. Lo que mejor caracteriza la independencia de las entidades departamentales en la administración de los asuntos propios, es el deber que impone a las Asambleas el ordinal 37 del artículo 97 de la Ley 4a de 1913 de arreglar todo lo relativo a la organización, recaudo, manejo e inversión de las rentas del Departamento y disponer que se perciban por sistema de arrendamiento cuando lo estime necesario y conveniente. Obvio es que las ordenanzas pueden fijar las bases de una licitación o el precio por el cual deba darse en arrendamiento cierta renta. Y también lo es que la variación del canon en contrato de administración de rentas, no puede ser obra del Gobernador y del contratista, ya que por ministerio de la ley es la Asamblea el

supremo administrador de los bienes seccionales. (Artículos 86 y 96, ordinal 9°, Ley 4a de 1913). Y cuando por variar el canon de un pacto de esta naturaleza, se genera una novación, como en el caso estudiado, la intervención de la Asamblea es indispensable. Habrá seguramente inconveniencia para el Magdalena en la rebaja acordada; tal vez en su expedición o en la factura del contrato no se obedeció a un proceso de equidad; quizá hubo evidente quebranto de los derechos del arrendador, cual lo estima el demandante; más la atribución legal de que la Asamblea hizo uso, no tiene limitación alguna. Por otra parte, el Gobernador hubiera podido objetar esa Ordenanza; hubiera también podido impartir órdenes al Agente del Ministerio Público para que la acusase por inconveniente o vejatoria del patrimonio fiscal; no hizo ni lo uno ni lo otro, luego es presumible que las circunstancias coetáneas determinaron la necesidad y conveniencia de esa medida. El acto ordenanza no excede, pues, las normas constitucional ni legal. A mérito de los razonamientos precedentes, el Consejo de Estado, oído el parecer Fiscal, y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, revoca la sentencia apelada y en su lugar resuelve: No hay lugar a declarar la nulidad pedida en la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase.

ROMAN GOMEZ

PEDRO MARTIN QUIÑONES

NICASIO ANZOLA

JUNIO B. CANCINO

PEDRO A. GOMEZ NARANJO

VICTOR M. PEREZ

PEDRO ALEJO RODRIGUEZ

ALBERTO MANZANARES Secretario en propiedad