CE-SP-EXP1934-N0308

CONTRADICCION ENTRE LEY Y ORDENANZA DE ASAMBLEA - Se inaplica ordenanza y se prefiere disposición legal / CARGOS DE ORDEN DEPARTAMENTAL - Son de libre nombramiento y remoción por los gobernadores y los requisitos especiales son de orden legal / ESTRUCTURA DEL DEPARTAMENTO - Corresponde a las asambleas. Gobernador no puede crear cargos CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: NICASIO ANZOLA Bogotá, ocho (08) de marzo de mil novecientos treinta y cuatro (1934) Radicación número: 0308

Actor: JOSE JOAQUIN VARGAS Demandado: GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER Referencia: Sentencia por la cual se reafirma la doctrina de que en casos de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, debe primar aquella. (Demanda contra el Decreto número 1969 de 1932, expedido por la Gobernación de Santander, por el cual se nombró al señor Luis García Cadena Secretario de

Obras Públicas). En memorial de fecha 24 de mayo de 1932, José Joaquín Vargas demandó en acción pública ante el Tribunal Administrativo de Bucaramanga la nulidad del Decreto número 169 de 2 de mayo del año citado, expedido por el señor Gobernador, del Departamento de Santander, por el cual fue nombrado el señor Luis García Cadena Secretario del Despacho en el ramo de Obras Públicas. Demandó igualmente el Decreto número 1° del 12 del mismo mes, por el cual fue creado el puesto de Ingeniero Auxiliar de la mentada Secretaría, se fijó la

asignación correspondiente y se nombró al señor Antonio Niño para desempeñarlo. Como hechos fundamentales de la acción fueron señalados los siguientes: Primero. La Asamblea de Santander, en sus sesiones del presente año expidió la Ordenanza número 2° por la cual se eleva a Secretaría la Dirección de Obras Públicas y se dictan otras disposiciones y en ella dispuso que para ser Secretario de Obras Públicas se requiere indispensablemente que la persona nombrada llene a cabalidad los requisitos establecidos por la Ordenanza número 17 de 1931, con relación al Director Departamental de Vías de Comunicación y Obras Públicas, y que el tren de empleados de esta Secretaría será el mismo a que se refiere la Ordenanza número 17 de 1931. Segundo. La Ordenanza 17 de 1931, en su artículo 2° establece la organización de la Oficina y en su artículo 39 dispone que "tanto el Director Departamental de Vías de Comunicación y Obras Públicas como el Jefe de la 1ª Sección deben ser ingenieros graduados." Tercero. La Gobernación del Departamento expidió el Decreto número 169, de fecha 2 de mayo de 1932, por medio del cual nombra Secretario de Obras Públicas del Departamento, y el Decreto número 1 de 3 932, de fecha 12 de mayo, por el cual se nombran las distintas comisiones de las obras públicas del Departamento, se señalan las partidas que deben invertirse y se dictan otras disposiciones. Cuarto. El señor Luis García Cadena, nombrado Secretario de Obras Públicas, no

reúne las condiciones de ser ingeniero graduado, como lo exigen las citadas Ordenanzas. Quinto. En la organización establecida por la Ordenanza 17 de 1931 no existe el puesto de Ingeniero Auxiliar de la Secretaría de Obras Públicas y en el artículo 2° de la Ordenanza que elevó a Secretaría la Dirección de Obras se establece que el tren de empleados de esta Secretaría será el mismo a que se refiere la Ordenanza 17 de 1931, y más adelante el artículo 4° establece que esta disposición reforma dispuesto en la Ordenanza sobre asignaciones civiles de los empleados públicos del Departamento, respecto de la autorización concedida al Gobernador para reorganizar las dependencias de la Dirección Departamental de Obras Públicas. Se invocaron como razón de derecho los artículos 52 y 111 de la Ley 130 de 1913, y la Ley 25 de 1928. La demanda fue admitida por auto del 25 del referido mayo, en el que se negó la suspensión provisional que en la misma se solicitaba de los actos denunciados. Tramitado luego el negocio en forma legal, el Tribunal desató la litis en sentencia del 4 de agosto siguiente, en la que declaró no ser el caso de hacer las declaraciones pedidas en la demanda. El apoderado del actor apeló de este fallo en el acto de la notificación, por cuya razón el negocio está hoy al estudio de esta Superioridad. Habiendo emitido el señor Fiscal su concepto de fondo y cumplidas todas las ritualidades de la segunda instancia entra el Consejo a decidir, estudiando separadamente cada uno de los actos denunciados. El primer Decreto, el marcado con el número 169, reza lo que sigue:

EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DECRETA Artículo único. Nombrase al doctor Luis García Cadena Secretario del Despacho de Obras Públicas. Comuníquese. Expedido en Bucaramanga a 2 de mayo de 1932. Alfredo Cadena D' Acosta EI Secretario de Gobierno, Gustavo Otero Muñoz. Según las voces de la demanda, el actor estima que como el señor García Cadena no es ingeniero graduado, el Decreto en que se le nombra Secretario de Obras Públicas es nulo por contravenir al precepto consignado en el artículo 2° de la Ordenanza 26 de 1932, que estatuye que el nombrado para desempeñar el precitado cargo debe satisfacer a cabalidad las exigencias del artículo 3° de la 17 de 1931, entre las cuales se encuentra la de que quien desempeñe el cargo de Director Departamental de Obras Públicas sea ingeniero graduado, requisito que no reúne el señor García. Con el fin de comprobar este hecho fundamental del juicio, durante el término probatorio se trajo un certificado del señor Rector de la Escuela Nacional de Minas de Medellín, en el cual consta que el señor Luis García Cadena hizo estudios completos de ingeniería civil en aquel establecimiento, los que principió en el año de 1919 y terminó en 1923, pero que hasta el 23 de junio de 1932 no se había presentado a recibir el grado correspondiente.

El Consejo de Estado observa: Es indudable que el diploma de ingeniero hace presumir la competencia en quien lo ostenta, y que esta competencia fue la que naturalmente quiso asegurar la

Asamblea de Santander al exigir en la Ordenanza en cuestión que el Secretario de Obras Públicas fuera ingeniero graduado. Si tal fue su propósito, bien pudiera estimarse satisfecho en la persona del señor García Cadena, quien, según el certificado de la Escuela de Minas de Medellín, hizo allí los estudios completos de ingeniería durante los cinco años lectivos, sin que le restara otra cosa que presentarse a recibir el diploma respectivo, que ciertamente no será parte a aumentarle su competencia. Pero si se estima que esta consideración no es suficientemente eficaz a llenar las exigencias ordenanzales, no es posible, con todo, declarar la nulidad demandada en fuerza de las consideraciones que siguen. Al exigir la Ordenanza que el nombramiento de Secretario de Obras Públicas debe recaer en un ingeniero graduado, hace de cargo del que pretenda anular el nombramiento la prueba de que quien recibe la investidura carece de semejante requisito, desde luego que la legalidad se presume en el acto gubernamental. Pero es claro que está prueba no puede consistir, como se pretende, en la exhibición de un hecho negativo, ya que nada valdría establecer que García Cadena, en la fecha del decreto acusado, aún no se había presentado a recibir en la Escuela de Minas de Medellín el grado de ingeniero, porque nada impediría que lo hubiera recibido en otro establecimiento similar de los que existen en la República. La prueba requerida evidentemente no podrá ser otra que la directa demostración de que el nombrado, al tomar posesión del puesto, no presentó como le incumbía el título de su idoneidad que lo habilitara para entrar en el

ejercicio de sus funciones. Cosa idéntica sucede con los empleados del Poder Judicial que al tomar posesión del cargo, están obligados a presentar el comprobante legal de su competencia. Pero aun en la hipótesis de que en autos apareciera la prueba de que García Cadena no acreditó, al tomar posesión del cargo, poseer el título de Ingeniero, no sería posible, con todo, pronunciar la sanción demandada en fuerza de la siguiente consideración: Establece el ordinal 2° del artículo 5° del Acto legislativo número 3 de 1919, que corresponde al Gobernador dirigir la acción administrativa del Departamento, nombrando y separando sus agentes. Y la Constitución Nacional, en el título de Los poderes nacionales y servicios públicos, luego de declarar en su artículo 57 que todos ellos ejercen separadamente sus atribuciones, estatuye en el 62 que la ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos (subraya el Consejo), en los casos no previstos en la Constitución. En desarrollo de estos textos dice el ordinal 2° del artículo 127 del Código de Régimen Político y Municipal, que corresponde a los Gobernadores nombrar y remover libremente sus agentes, sin establecerle otra limitación que la consignada en el numeral 24 a favor de los maestros de escuela. Y el 241 de la misma obra declara que pueden ser nombrados para los destinos públicos de mando o jurisdicción, todos los ciudadanos en actual ejercicio, menos cuando la Constitución o la ley exijan determinados requisitos y cualidades, o establezcan

condiciones determinadas. Vale esto decir que la ley, a cuyo cargo dejó la Constitución la reglamentación de estas materias, privó a las Asambleas Departamentales del derecho a exigir estas o aquellas condiciones a los ciudadanos a quienes el Gobernador departamental, en ejercicio de sus funciones constitucionales o legales, quiera nombrar por agentes suyos en la administración departamental, para lo cual goza de completa libertad. Pero como ni en la Constitución ni en la ley se exigen condiciones especiales o de excepción para poder entrar a ejercer las funciones de Secretario de un Gobernador, es concluyente que la Asamblea de Santander, al disponer sobre esta materia, actuó en zona de exclusiva pertenencia del legislador, y con semejante abuso quiso limitar la órbita de acción que la Constitución y la ley le tienen trazada al Gobernador, cosa a todas luces inaceptable. Y no se arguya en contrario que de conformidad con el artículo 128 del Código citado, el Gobernador está en el deber de cumplir y hacer que se cumplan dentro del territorio del Departamento las ordenanzas, a las que el artículo 57 de la reforma constitucional de 1910 les da el carácter de obligatorias mientras no sean anuladas por autoridad competente. Esto es verdad, pero es preciso tener en cuenta, para la recta aplicación de este texto, que siendo las Asambleas entidades meramente administrativas de conformidad con el artículo 52 de la reforma, cuyas atribuciones se enumeran en el 54 de allí, se admite que dentro de la organización de los servicios departamentales o policivos, o de la administración de los bienes propios del Departamento, pueden libremente dictar, bajo el nombre de ordenanzas

verdaderas leyes departamentales, con fuerza obligatoria para cuantos en realidad se encuentren dentro del territorio del Departamento. Mientras estos organismos administrativos se muevan dentro de su propia órbita, la Constitución y la ley dan amplia protección a sus mandatos; aquélla en el artículo 57 de la reforma y ésta en el 111 del Código citado anteriormente. Uno y otro declaran que serán obligatorios mientras no sean anulados en juicio. Mas es bien claro que semejante protección no favorecerá a aquellos ordenamientos que invadan jurisdicción perteneciente a otros poderes o entidades, o que actúan en zonas en que la misma Constitución les prohíbe actuar, porque se llegaría de tal suerte al absurdo inaceptable de admitir que la Constitución daba protección a actos encaminados a desobedecerla o a atentar contra su misma autoridad. En semejantes casos, viene el artículo 240 del prenombrado Código, y sabiamente establece, para resolver el conflicto resultante de un manifiesto desacato por parte de la Asamblea, que el orden de preferencia en disposiciones contradictorias en asuntos departamentales será el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los reglamentos y las órdenes de los superiores. La razón jurídica de este precepto es manifiesta. Como la ordenanza no es una regla de derecho, expresión de la voluntad suprema del legislador, ni puede contener precepto alguno contrario a la Constitución o la ley, de donde deriva su existencia y fuerza, ella no obliga al Juez, quien teniendo la obligación de reconocer el derecho, del que la ley es su norma, estará siempre obligado a

aplicar ésta, sin que le sirva de excusa el estimarla inconstitucional, mientras así no lo haya declarado quien tiene facultad para ello. Pero las cosas no se verifican así cuando se está enfrente de una ordenanza que contraría visiblemente textos constitucionales o legales. Encontrándose el funcionario a quien corresponde aplicarlas en presencia de disposiciones opuestas, por lógica jurídica debe aplicar la de orden superior, obligatoria, no solamente para todos los ciudadanos que residan dentro del Estado, sino también, y con mayor razón para los órganos del Poder Público del mismo, inclusive, desde luego las Asambleas Departamentales. Y verdaderamente, sería de todo extremo un contrasentido el que las Asambleas, entidades meramente administrativas pudiesen, al ejercitar la función constitucional de expedir ordenanzas con fuerza obligatoria en todo cuanto diga relación a la Administración Pública y manejo de los bienes departamentales, convertirse en legisladoras hasta el límite de adicionar o modificar los preceptos normativos de orden general referentes a la organización, funcionamiento y atribuciones de los poderes constituidos. Absurdo tanto mayor sería que en situaciones tan anómalas resultara forzoso cumplir semejantes actos de usurpación mientras no fueran anulados en juicio, por más que vulnerasen flagrantemente la Constitución o la ley. En el caso en examen, la Constitución y la ley ordenan que el Gobernador nombre libremente sus agentes. La Ordenanza limita esta libertad exigiendo a los nombrados ciertos requisitos. Como existe contradicción entre la libertad discrecional conferida por aquéllas y las restricciones impuestas por ésta, el señor

Gobernador optó acertadamente, con aplicación del artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal, al proferir el mandato superior. El no suspendió la Ordenanza; lo único que hizo fue no aplicarla al caso concreto, por estar en disparidad con mandatos de la Constitución y de la ley que lo obligaban preferentemente. Por lo demás, bien será hacer presente que esta ha sido la doctrina uniforme y constante del Consejo de Estado, según puede verse en las sentencias que corren publicadas en los Anales de la corporación, así: las de 30 de marzo de 1916, 7 de novembre de 1916 y 15 de enero de 1917 (Anales, tomo ili, paginas 430, 581, etc.); de 5 de marzo de 1931 (Anales, tomo XXIII, paginas 365 a 368), y otras varias. El otro acto del Gobernador que se acusa, reza: Artículo 1° Créase el puesto de Ingeniero Auxiliar de la Secretaría de Obras Públicas, con una asignación mensual de ciento setenta pesos ($ 170), y designase para desempeñar tal cargo al Ingeniero Antonio Niño. Comuníquese y publíquese. Expedido en Bucaramanga a 12 de mayo de 1932. Alfredo Cadena D'Acosta El Secretario de Obras Públicas, Luis García Cadena El actor formula así sus reparos contra este acto: En la organización establecida por la Ordenanza 17 de 1931 no existe el puesto de Ingeniero Auxiliar de la Secretaría de Obras Públicas, y en el artículo 2° de la Ordenanza que elevó a Secretaría la Dirección de Obras Públicas se estableció

que el tren de empleados de la Secretaría será el mismo a que se refiere la Ordenanza 17 de 1931; y más adelante el artículo 4° establece que esta disposición reforma lo dispuesto en la ordenanza sobre asignaciones civiles de los empleados públicos del Departamento, respecto de la autorización conferida al Gobernador para reorganizar las dependencias de la Dirección Departamental de Obras Públicas. De aquí concluye que el Decreto, por contrariar visiblemente estos preceptos, es nulo de conformidad con el artículo 111 de la Ley 130 de 1913. Razonamiento que el Tribunal desechó, porque en su sentir, autorizada como está la Gobernación por el artículo 8° para reglamentar dicha Ordenanza y llenar los vacíos que se notaren en ella, estimó que la creación del Ingeniero Auxiliar se encaminaba a llenar un vacío encontrado por el Gobernador, y en consecuencia no aparecía la violación denunciada.

El Consejo observa: Muy claramente dice el artículo 2° de la Ordenanza que creó la Secretaría de Obras Públicas, que el tren de empleados de esta Oficina será el mismo a que se refiere la Ordenanza 17 de 1931, y como en ésta no se halla incluido el Ingeniero Auxiliar, lógico es concluir que la Asamblea no quiso que este empleado figurara entre aquéllos, porque si tal hubiera sida su propósito lo habría expresado en forma notoria.

No es parte a debilitar esta conclusión el rebuscado argumento de que la creación del puesto de Ingeniero Auxiliar obedece o va encaminado a llenar un vacío de la Ordenanza, porque con semejante lógica se le daría carta blanca al Gobernador

para crear en la mentada Secretaría cuantos empleados le viniera en gana so pretexto de llenar vacíos, que realmente no se notan en el ordenamiento que por modo inequívoco fijó el número de empleados que debía integrar la nueva Secretaría. Luego, en este aspecto de la demanda, las pretensiones del actor tienen fundamento. Por tanto, el Consejo de Estado, de acuerdo con la opinión de su Fiscal, y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, revoca la sentencia apelada, y en su lugar, falla: Es nulo el Decreto número 1° de 1932, expedido por el señor Gobernador de Santander, de fecha 12 de mayo de dicho año, por el cual se creó el puesto de Ingeniero Auxiliar de la Secretaría de Obras Públicas, se señaló la respectiva asignación y se designó la persona que debía desempeñarlo; y 2° No es nulo el Decreto número 169 de 1932, por el cual el señor Gobernador de Santander nombró al doctor Luis García Cadena para Secretario de Obras Públicas de ese Departamento. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase a la Oficina de origen.

ROMAN GOMEZ

NICASIO ANZOLA

JUNIO E. CANCINO

PEDRO A. GOMEZ NARANJO Salvando voto

VICTOR M. PEREZ

PEDRO MARTIN QUIÑONES

PEDRO ALEJO RODRIGUEZ

ALBERTO MANZANARES V.

Secretario en propiedad ORDENANZAS DE ASAMBLEAS - Se presumen legales y deben ser acatadas por los gobernadores mientras se encuentren vigentes

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: VICTOR M. PEREZ Con todo respeto me separo del criterio de la mayoría de la Sala, en lo que dice relación a los considerandos que el fallo anterior trae para juzgar que no es el caso de declarar la nulidad del Decreto número 169 de 1932, expedido por la Gobernación de Santander. Fundamento mi voto negativo así: Dentro de la autonomía o descentralización administrativo que consagró el Acto legislativo número 3 de 1910, que en sus artículos 47 a 65 subrogó el Acto legislativo número 2 de 1908, se dio a los Departamentos independencia para la administración de sus asuntos propios. Esa autonomía se cumple o desarrolla en cada Departamento por medio de la respectiva Asamblea que regula con ordenanzas la vida administrativa de la sección, y por medio del Gobernador, que es, además de Agente del Poder Ejecutivo, Jefe de la Administración

Departamental. Estos dos poderes no tienen una misión distinta o contraria que cumplir, sino que su finalidad es una misma, pues ambos deben procurar armónicamente el desarrollo y prosperidad del Departamento. Claro es que sus atribuciones son diferentes, y ello obedece lógicamente al hecho de tener el uno su origen en la voluntad popular y el otro en el nombramiento directo del Poder Ejecutivo. Quizás por esto son de frecuente ocurrencia los conflictos entre uno y otro, y así se observa que al paso que las Asambleas menoscaban o tratan de menoscabar las atribuciones que la Constitución y la ley señalan a los Gobernadores, éstos, por su

parte, dejan de cumplir o burlan maliciosamente los mandatos de aquéllas. Al control jurisdiccional de los Tribunales Administrativos compete resolver en mucho esos conflictos, y así vemos que cuando quiera que una Asamblea Departamental expida una ordenanza contraria a la Constitución o a la ley, el Gobernador puede objetarla, al tenor del artículo 3° de la Ley 111 de 1913, u ordenar al Agente del Ministerio Público que pida su anulación, cuando sus objeciones fueren rechazadas. Por su parte, las Asambleas tienen la garantía consagrada en el artículo 57 del Acto legislativo número 3 de 1910, según el cual las ordenanzas son obligatorias mientras no sean anuladas por la autoridad competente, en la forma que prescriba la ley. Además, los decretos de los Gobernadores son susceptibles de nulidad cuando se expiden en contravención de las ordenanzas. En el caso especial que se examina, la Ordenanza número 26 de 1932, de la Asamblea de Santander, no fue objetada por el Gobernador como contraria a la Constitución o a la ley, ni tampoco se pidió su nulidad conforme a las reglas generales. En consecuencia, el Decreto acusado ha debido sujetarse al mandato de la Ordenanza, sin que pueda aceptarse válidamente el argumento de que ésta era ilegal y, por lo mismo, no obligaba su cumplimiento, según el artículo 240 del Código Político y Municipal. Fuera de que lo demandado no es la Ordenanza sino el Decreto, en el evento de que aquélla sea ilegal, porque priva al Gobernador del ejercicio de una atribución reconocida por la ley, como es la de nombrar y separar

sus agentes, esa simple consideración no puede servir para considerar que el Decreto es válido, si se ha demostrado que se expidió en contravención de la Ordenanza. Si bien es verdad que conforme al artículo 240 del Código Político y Municipal el orden de preferencia en disposiciones departamentales contradictorias es: las leyes, las ordenanzas, los reglamentos y las órdenes de los superiores, no lo es menos que conforme al artículo 5° de la Ley 57 de 1887, en ese orden debe preferir la disposición constitucional sobre todas las demás, y ya queda dicho que el artículo 57 del Acto legislativo número 3 de 1910 dispone que toda ordenanza se cumpla mientras no sea anulada por la autoridad competente. Esto debe ser así tanto para acatar el mandato constitucional prenombrado, como porque lo contrario equivaldría a dejar al arbitrio de los Gobernadores cumplir o no las ordenanzas departamentales, con la simple apreciación subjetiva de no ser estas legales, y a nadie se escapa que tal doctrina puede ser fuente de muchos males para la vida normal de la Administración Pública, fuera de que, a mi juicio, contraría tendencias fundamentales del derecho administrativo y constitucional modernos. Siendo esto así, y puesto que la Ordenanza número 26 no había sido anulada en la fecha de la expedición del Decreto número 169 de 1932, éste ha debido sujetarse al mandato de aquélla, y en el caso contrario era procedente su nulidad. Bogotá, marzo 8 de 1934.

VICTOR M. PEREZ

ALBERTO MANZANARES V.

Secretario en propiedad