CE-SP-EXP1934-N1211

ACCIONES PUBLICA Y PRIVADA - Finalidades La nulidad de los actos administrativos que se consideren violatorios de la Constitución o de las leyes, se puede intentar ante los Tribunales respectivos en ejercicio de acción pública o privada, según lo establecen para lo primero los artículos 52, 72, 79, etc., de la Ley 130 de 1913, y para lo segundo los artículos 71, 77, 80, etc., de la misma Ley. En lo primero se busca como fin primario y sustancial la conservación integral del orden legal vigente que el acto ha violado y en lo cual están interesadas todas las personas que deben cumplir las normas legales, por lo cual se les da acción pública, porque el acto viola el derecho objetivo del Estado, de manera general e impersonal. En el segundo caso, el acto también viola ese derecho objetivo, pero sus efectos recaen de modo directo e inmediato sobre una persona que sufre lesión de sus derechos civiles, y de allí la acción privada que tiene para obtener la reparación del daño causado. Muchas veces cuando se dicta la norma general, lesiona directamente el derecho en acto de algunos ciudadanos, e indirectamente los derechos potenciales de los otros, caso en el cual se puede obrar en acción pública o privada por la generalidad que la norma implica. CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: ALBERTO PUMAREJO Bogotá, once (11) de diciembre de mil novecientos treinta y cuatro (1934) Radicación número: 1211

Actor: DAVID H MARTINEZ Demandado: GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Referencia: Sentencia en el juicio de nulidad de la Resolución de 26 de junio de

1920, dictada por la Gobernación de Bolívar, sobre impuesto al consumo de tabaco y acusada por el señor David H. Martínez. Por medio de este fallo el Consejo revoca el de primera instancia y en su lugar dispone que no es el caso de declarar la nulidad demandada. La Asamblea Departamental de Bolívar expidió el 19 de abril de 1918 la Ordenanza 44 de ese año, orgánica de la renta de tabaco, cuyo artículo 2º dice; El tabaco para el consumo y el que se movilice pagará: Por cada kilogramo, peso neto, de tabaco llamado de capa o tripa para el consumo, $0-15. Cuando el tabaco de capa o tripa esté desvenado el impuesto se recargará en un 25 por 100. Por cada kilogramo de tabaco manufacturado, en cualquier forma, peso neto, para el consumo $ 0-50. Se entiende por peso neto el artículo con las envolturas con que se presenta a la venta. Artículo 6º El tabaco de capa o tripa cuyos derechos hayan sido pagados y se destine a la elaboración, pagará la diferencia entre el impuesto señalado para el artículo manufacturado y el ya satisfecho. La Ordenanza 83 de 1919 reformó en parte la anterior, elevando a $ 0-60 el impuesto por cada kilogramo de tabaco manufacturado para el consumo, según su artículo 16, ya $ 0-20 el del tabaco llamado de capa o tripa. En tal virtud, el 27 de noviembre de 1919, el Gobernador de Bolívar dictó el Decreto 719, por el cual se

dictan unas disposiciones sobre renta de tabaco, cuyo artículo 1º dice: Desde la fecha de este Decreto en adelante, todo expendedor de tabaco en rama al detal, deberá pagar el sobre impuesto de $ 0-40 oro de que trata el artículo 27 de la Ordenanza 83 de este año. Parágrafo. Los manufactureros que en la actualidad tengan en su poder tabaco en rama destinado a la elaboración, deberán llenar las condiciones del presente Decreto y pagar el sobre impuesto. Luego la Asamblea expidió la Ordenanza 24 de 8 de abril de 1920, orgánica de la renta de tabaco, cuyo artículo 2º, dice: Gravase con impuesto de $ 0-80 el consumo de cada kilogramo de tabaco en cualquier forma que se produzca en el Departamento o que se introduzca de cualesquiera otros. Pagado en este Departamento el impuesto, por tabaco de capa o tripa, la elaboración será libre, ya sea que se trate de tabaco producido en Bolívar o en cualquier otro Departamento. Artículo 53. Por la presente Ordenanza se derogan todas las disposiciones sobre tabaco, consignadas en ordenanzas y decretos anteriores; y los impuestos que por la presente se establecen, se cobrarán sin ningún impuesto adicional. El señor David EL Martínez, mayor y vecino del Municipio de Zambrano en el Departamento de Bolívar, tenía el 16 de noviembre de 1919, cuando estaban vigentes las Ordenanzas 83 de ese año y la 44 de la anterior, una gran cantidad de tabaco que él hizo amparar mediante el pago del impuesto de $ 0-15 por kilogramo, de conformidad con el inciso 2º del artículo 2.° de la Ordenanza 44 de

1918, en lugar de haber pagado $ 020 según la Ordenanza 83 de 1919, ya que se trataba de tabaco llamado de capa o tripa. Pero como el Decreto reglamentario de esta Ordenanza, para establecer el medio de hacer efectivos esos impuestos, o sea el citado bajo el número 719 de 27 de noviembre de ese año, aún no regía, se pudo acoger al impuesto ordenado en la 44 de 1918. Y como en junio de 1920 el señor Martínez aún conservaba 89 bultos de ese tabaco que le fue amparado el 16 de noviembre anterior en calidad de capa o tripa y que él estaba expendiendo al detal para el consumo, los empleados recaudadores de la renta fueron a liquidarle el impuesto sobre esa. cantidad para exigirle el pago de la diferencia del impuesto entre el kilo de tabaco en capa o tripa que ya había pagado y el manufacturado para el consumo, bien fuera de conformidad con la Ordenan s.f. 83, artículos 16 y 27 de 1919 o con la 24, artículo 2º de 1920. Pero como el señor Martínez considerara que él no debía pagar más de los $ 0-15 por kilogramo que ya había satisfecho, en memorial de 23 de junio de 1920 solicitó de la Gobernación dictara una providencia administrativa tendiente a reconocerle y hacerle respetar su derecho de dar al consumo ese tabaco, disponiendo que las Ordenanzas puestas en vigencia después que el tabaco le fue amparado, no podían en ningún caso tener efecto retroactivo para afectar sus derechos surgidos por hechos consumados; y que no se le podía cobrar otro impuesto, por no estar manufacturado su tabaco, ni podérsele aplicar otra disposición distinta del inciso

citado, que gravaba con $ 0-15 el kilogramo de tabaco de capa o tripa. Fundó su derecho en el artículo 31 de la Constitución y en el 28 de la Ley 153 de 1887. A ese memorial recayó la Resolución de 26 del mismo mes, de la cual son los apartes siguientes: Para satisfacer la exigencia de la Ley 33 de 1916, sobre tarifas diferenciales, el legislador de 1918 quiso que el impuesto de consumo de tabaco se pagara en dos tiempos: una parte cuando la hoja estuviera en condiciones de darse a la venta— ya se tratara de capa o de tripa y la otra, cuando fuera a elaborarse en forma de tabaco o cigarrillo; así se desprende de las siguientes disposiciones consignadas en la Ordenanza flamero 44 de 1918, bajo cuyo imperio pagó el señor Martínez una parte del impuesto correspondiente. Por cada kilogramo, peso neto, de tabaco llamado de capa o tripa para el consumo, $0-15. Por cada kilogramo de de tabaco manufacturado, en cualquier forma, peso neto, para el consumo, $ 0 50. . . . El tabaco de capa o tripa, cuyos derechos hayan sido pagados y se destine a la elaboración pagará la diferencia entre el impuesto señalado para el artículo manufacturado y el ya satisfecho. En esta forma, el tabaco que se introducía de otros Departamentos ya elaborado, pues nunca ha venido en rama, pagaba lo mismo que el que se producía y daba al consumo en Bolívar, pues no estando destinado el tabaco a otra cosa que a la

elaboración en forma de cigarro o cigarrillo o simplemente como picadura, al exigirse en tales casos los $ 0-35 de diferencia, quedaba gravado el tabaco de ese Departamento con los $ 0-50 que pagaba el que se introducía de Departamentos extraños. .. . El derecho adquirido por el señor Martínez no ha sido desconocido, y tanto es así, que a él no se le ha cobrado la diferencia entre los $ 0-15 que pagó por capa o tripa y los $ 0-20 que estableció la Ordenanza 83 de 1919. Lo que se ha venido sosteniendo es que los 89 bultos de la procedencia expresada deben pagar la parte correspondiente a la elaboración, o sea aquella en que el artículo puede consumirse de acuerdo con la exigencia del Decreto 719 de 27 de noviembre de 1919. Lo que se trata es de hacer que se cumplan las disposiciones bajo cuyo imperio obtuvo el señor Martínez las correspondientes guías del tabaco de que se viene haciendo mérito, es decir, que pague la diferencia hasta completar los $ 0-50-que en esa época era el impuesto exigible. Lo contrario sería colocar a dicho señor en condiciones excepcionalmente mejores a las de los demás negociantes que pagaron el impuesto aludido, cosa que la lógica y el mismo sentido común rechazan abiertamente. La parte resolutiva, dice: No acceder a la petición que hace el señor David H. Martínez en su memorial de fecha 23 del presente, y declarar que los 89 bultos de tabaco que tiene en existencia, lo mismo que cualquiera otra cantidad del mismo artículo que se encuentre en las mismas condiciones que el suyo en el territorio del Departamento, está sujeta al pago de la diferencia de $ 0-35 por kilogramo para completar los $ 0-50 que establecen las ordenanzas y decretos anteriores a las Ordenanzas 83 de 1919, 24 de 1920 y decretos reglamentarios . El libelo de demanda fechado el 16 de septiembre del mismo año y presentado ante el Tribunal Administrativo de Cartagena, el doctor J. A. Gómez Recuero, como apoderado del señor David H. Martínez, y en su propio nombre, ejerció la acción pública para demandar la nulidad de aquella Resolución y solicitar la suspensión provisional de su vigencia. En auto del 22 del mismo mes se admitió la demanda y decretó la suspensión; pero de esto último apeló el Agente del Ministerio Público, y el 6 de enero de 1921 la Sala Dual revocó la suspensión. Continuada la tramitación legal, terminó el juicio en la primera instancia con el auto de 4 de abril siguiente, en que el Tribunal a quo se abstuvo de fallar, por considerar que la acción pública intentada por el actor era improcedente. Apelado ese proveído, llegó el expediente a esta corporación, en donde se verificó la audiencia pública, a la que sólo concurrió el señor Fiscal y nó la parte demandante; aquél hizo en oportunidad el resumen escrito de sus alegaciones orales, y el apoderado del demandante alegó de conclusión aunque fuera del término legal. En tal virtud, es procedente dictar el fallo definitivo, previas las siguientes consideraciones: El Tribunal a quo, para negar la procedencia de la acción pública en el presente caso, se expresó así:

La Resolución acusada recayó al memorial que un interesado directamente en el asunto a que se contraía, dirigió con un fin determinado, a la Gobernación de Bolívar. El señor David BL Martínez se quejaba a la Gobernación de que ciertos empleados de las rentas le quisieran hacer efectivo sobre unos ochenta y nueve bultos de tabaco que tenía, un impuesto que en su concepto no existía, de acuerdo con las ordenanzas respectivas, y para mejor amparar sus derechos, que consideraba lesionados si se le obligaba a pagar un impuesto ilegal, solicitó una decisión a la Gobernación que pusiera fin al conflicto en que lo ponían los empleados recaudadores del impuesto en discusión. En su concepto, esa Resolución, lejos de ampararle en sus derechos comprometidos por la mala inteligencia de ciertos empleados departamentales, en relación con las disposiciones legales pertinentes, vino a lesionar más directamente esos derechos, y por ello la acusa de ilegal y lesiva, y para esto la Ley 130 le reconoce perfecto derecho, pero también le prescribe qué clase de acción debe ejercer, en la que esa misma Ley no puede aceptar una sustitución de parte de cualquier ciudadano—artículo 71, Ley 130 de 1913—de consiguiente, si el señor Martínez no puede pedir la nulidad de la citada Resolución sino ejercitando la única acción que para ello le determina la Ley 130, acción privada, mal puede pretender su personero entablar otra distinta a nombre de aquél, pues esto sería tanto como admitir que el apoderado goce de mayores prerrogativas que el poderdante. Por tanto, la acción ejercitada por el doctor Gómez Recuero, a nombre del señor David

H. Martínez, es en este caso improcedente.

El señor Fiscal de esta corporación considera que la acción sí era procedente y debía fallarse según los siguientes términos: 1º Porque la Resolución acusada es de carácter general, comoquiera que se refiere no sólo a la manera, como debía pagarse el impuesto de los 89 bultos de tabaco que tenía en su poder el actor David H. Martínez, sino también a las demás existencias del artículo que se hallaran en el territorio del Departamento, en las mismas condiciones que el tabaco del expresado demandante; y siendo así, es claro que puede hacerse uno de la acción ciudadana, al tenor de lo dispuesto en los artículos 52 y 111 de la Ley 130 de 1913. 2° Porque la manera amplia como se resolvió la petición del señor Martínez no demuestra únicamente—como lo creyó el Tribunal de primera instancia—la imparcialidad del alto funcionario que autorizó la providencia denunciada, sino también la necesidad de establecer una regla general aplicable a todos los casos semejantes que pudieran presentarse. Efectivamente, la nulidad de los actos administrativos que ge consideren violatorios de la Constitución o de las leyes, se puede intentar ante los Tribunales respectivos en ejercicio de acción pública o privada, según lo establecen para lo primero los artículos 52, 72, 79, etc., de la Ley 130 de 1913, y para lo segundo los artículos 71, 77, 80, etc., de la misma Ley. En lo primero se busca como fin primario y sustancial la conservación integral del orden legal vigente que el acto ha violado y en lo cual están interesadas todas las personas que deben cumplir las

normas legales, por lo cual se les da acción pública, porque el acto viola el derecho objetivo del Estado, de manera general e impersonal. En el segundo caso, el acto también viola ese derecho objetivo, pero sus efectos recaen de modo directo e inmediato sobre una persona que sufre lesión de sus derechos civiles, y de allí la acción privada que tiene para obtener la reparación del daño causado. Muchas veces cuando se dicta la norma general, lesiona directamente el derecho en acto de algunos ciudadanos, e indirectamente los derechos potenciales de los otros, caso en el cual se puede obrar en acción pública o privada por la generalidad que la norma implica, y no otro es el caso de la Resolución que se estudia aquí, pues el memorial del señor David II. Martínez no guarda con ella la relación intrínseca de efecto a causa, sino la extrínseca de ocasión, y de allí que ella comprendiera tanto a Martínez como a cualquiera otro ciudadano colocado en las mismas condiciones. Eso demuestra de manera muy palpable, que en el presente juicio sí se podía actuar en acción pública a la vez que en la privada, como bien lo conceptúa el señor Fiscal, y demuestra también que la teoría sentada para el caso por el Tribunal a quo no es de recibo legal. Esto visto, se debe resolver en el fondo el problema de derecho, para lo cual la vista del señor Fiscal es una verdadera síntesis jurídica que enfoca sustancialmente las disposiciones legales que se deben dilucidar aquí. A ella pertenecen los siguientes términos: Porque los Jefes de los Departamentos tienen atribución expresa para dictar las providencias necesarias en todos los ramos de la Administración/ según el artículo

127 -ordinal 2º—de la Ley 4º de 1913. Porqué los artículos 2º y 6º de la Ordenanza 44 de 1918, expedida por la Asamblea de Bolívar, y 1° y 2º del Decreto 719 de 1919, dictado por el Gobernador del mismo Departamento, determinan la manera como debe cobrarse el sobre impuesto de las existencias de tabaco que habiendo cubierto los derechos de consumo, se destinaren a la elaboración o la venta al por menor. Porque desde el momento en que el tenedor de una existencia de tabaco pagare el impuesto de consumo de $ 0-15. establecido por el artículo 2º de la Ordenanza 44 de 1918, quedaba obligado en el caso de la elaboración del producto o del expendio al por menor, a pagar el impuesto de que tratan los artículos 6º de la misma Ordenanza y 2° del Decreto gubernamental número 719 de 1919. Porque la Resolución acusada no quebranta los artículos 57 de la Constitución y 97, numerales 3° y 37, de la Ley 4º de 1913, comoquiera que ella no establece ni organiza el cambio de ningún impuesto, sino que dispone el pago de los creados por disposiciones legales, ni infringe tampoco el numeral 1º del artículo 127 de la misma Ley, puesto que se trata de un tributo que no se ha pagado y por cuya recaudación le corresponde velar al Jefe de la Administración Departamental (Ley 4º de 1913, artículo 127, ordinal 33). Porque el acto acusado no viola el artículo 5° del Acto legislativo número 3 de 1910, dado que este

precepto dispone que en tiempo de paz los particulares pueden ser privados de su propiedad por medio de contribución general, con arreglo a las leyes, contribución que fue creada legalmente por lá Ordenanza 44 de 1918, de la Asamblea de Bolívar, y reglamentada por el Decreto gubernamental número 719 de 1919, ya citado. Estos razonamientos del señor Fiscal obedecen a que el actor sostiene en su demanda que habiendo pagado en noviembre de 1919 $ 0-15 por cada kilogramo de tabaco, y habiendo la Ordenanza 24 de 1920 derogado todas las disposiciones anteriores y suprimido los impuestos adicionales, no hay porqué se le vaya a cobrar más por el excedente que aún le queda de la gran cantidad de tabaco que compró y amparó en el citado mes de noviembre, porque así resultarían violados los artículos 57 de la Constitución y 5.° del Acto legislativo número 3 de 1910, pues la resolución demandada equivale a ponerle un gravamen por la autoridad no competente, a la vez que se violan varias disposiciones de la Ley 4º de 1913, porque se toman por el Gobernador atribuciones que sólo competen a las Asambleas. Y en su alegato de conclusión sostiene que ya no pueden aplicarse aquellas disposiciones derogadas, porque sería violar el principio de la irretroactividad de la ley. Pero la argumentación del demandante no es bastante a convencer contra las claras disposiciones que en forma legal gravaban el consumo del tabaco en el Departamento de Bolívar, y que obligaban a pagar $ 0-50 por kilogramo de tabaco que se destinara a la elaboración como lo determina el inciso 4º del artículo 2o de

la Ordenanza 44 de 1918, y que si ha pagado ya la cantidad de $ 015 por kilogramo de capa o tripa, pagará entonces la diferencia, o sean los $ 0-35, de conformidad con el artículo 6º de la misma. A este efecto debe considerarse la situación jurídica en que se hallaba el tabaco que el señor Martínez poseía el 16 de noviembre de 1919, cuando dice que lo amparó con la guía respectiva pagando $ 0-15 por kilogramo en el concepto de considerarlo como de capa o tripa; en ese día no sólo regía la Ordenanza 44 de 1918, sino la 83 de 1919, que aumentaba esos impuestos de $ 0 15 y $ 0-50 a $ 0 20 y $ 0-60, respectivamente, y a obrar con absoluto rigor, ese era el impuesto, que le obligaba, aunque el Decreto número 719 de 1919, que reglamentó ese punto, sólo se dictó doce días después, o sea el 27 del mismo mes; pero una ley u ordenanza no obliga porque se haya reglamentado o nó su aplicación, sino porque haya sido debidamente expedida, sancionada y publicada. Sin embargo, obrando con mayor amplitud, se puede llegar a cobrar a Martínez o a quienes estuvieren en las mismas condiciones que él, sólo el impuesto que gravaba el tabaco de conformidad con la Ordenanza 44 de 1918 y con los artículos 1º y 2° del decreto reglamentario, que exigía se hiciera el pago por quien vendía el tabaco al detal, como en el caso de Martínez. Y esa obligación no podía evadirla, porque si la ley

no tiene efecto retroactivo, tampoco lo tiene su derogatoria, y por eso, la Ordenanza 24 de 1920, al derogar todas las anteriores, no significaba ni podía significar que los_ derechos de los particulares o del Departamento surgidos anteriormente, se modificaran para el pretérito en que estaban vigentes esas disposiciones. De suerte que si Martínez expidió una gran cantidad de tabaco sin pagar otro impuesto que el de $ 0-15 por kilogramo, a partir de la vigencia del Decreto 719, y en junio de 1920 sólo le quedaban 89 bultos sobre los cuales le exigían la diferencia de $ 0 35 por kilogramo para poder darlo al expendio al detal, eso sólo significa que por mala interpretación de la ordenanza no se le cobró el impuesto de lo que ya había expendido, pero para expender el sobrante tenía ineludiblemente que pagar él impuesto de $ 0-50 de que se ha hablado, pues por respeto al derecho adquirido, no se le cobró ni el de $ 0-60 de que habla la Ordenanza 83 de 1919, ni el de $ 0 80 de que habla la 24 de 1920. De allí que habiendo pagado $ 0 15, le faltaba el pago de 0-35. Por lo expuesto se llega a la conclusión de que la Resolución acusada no es nula, pues sólo se propuso dar aplicación práctica a disposiciones que el demandante y demás ciudadanos colocados en esa situación, estaban obligados a cumplir. En consecuencia, el Consejo de Estado, de acuerdo con el concepto fiscal, y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, revoca el fallo de primera instancia en que el Tribunal a quo se abstiene de

fallar en este negocio, y en su lugar dispone que no es el caso de declarar la nulidad demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y comuníquese al Gobernador de Bolívar y devuélvase el expediente.

ALBERTO PUMAREJO

NICASIO ANZOLA

PEDRO ALEJO RODRIGUEZ

ISAIAS CEPEDA

RICARDO TIRADO MACIAS

VICTOR M. PEREZ

PEDRO MARTÍN QUIÑONEZ

NICOLAS TORRES NIÑO Secretario en propiedad